Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 09АП-349/11

г. Москва

Дело N А40-3427/10-41-36

24 марта 2011 г.

N 09АП-349/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МосКапСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 декабря 2010 года,

принятое судьей Е.В. Коноваловой, с участием арбитражных заседателей Багыллы Т.А., Елисеевой А.В.

по делу N А40-3427/10-41-36

по иску ООО "Ремстроймонтаж Сервис"

к ООО "МосКапСтрой"

о взыскании 14.124.413 руб. и по встречному требованию о взыскании 11.990.801 руб. 78 коп. убытков

при участии:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Герасимов Г.Ф. по дов. от 01.09.2010г., N 22

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Ремстроймонтаж Сервис" с иском к ООО "МосКапСтрой" о взыскании долга 14.124.413 руб.

В обосновании исковых требований истец указал, что в соответствии с заключенным сторонами договором подряда от 01.09.2008 N 24 ФКР и Дополнительными соглашениями к нему N 1-5 истцом (субподрядчиком) выполнены строительно-монтажные работы по штукатурке фасадов, устройству деревянных конструкций кровли и фальцевого кровельного покрытия на Объекте (Малоэтажный Жилой комплекс в квартале Ивакино, микрорайон Клязьма-Старбеево"). Работы ответчиком (генподрядчиком) приняты, но не в полном объеме оплачены, от приемки части работ ответчик необоснованно уклоняется.

Определением от 10.11.2010 по ходатайству ответчика судом первой инстанции объединены в одно производство дела N N А40-3427/10-41-36 и А40-114908/10-160-982, в котором ответчиком заявлены встречные требования к истцу о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением работ.

Встречные требования на сумму 11.990.801 руб. 78 коп. основаны на следующем. Ответчиком (генподрядчиком) для выполнения работ были переданы истцу (субподрядчику) строительные материалы, за часть которых ответчик до сих пор не отчитался и не вернул заказчику, а часть была испорчена в результате некачественного выполнения работ. Общая сумма возникших в связи с этим убытков составила 3.460.335 руб. 60 коп. По результатам заказанной ответчиком экспертизы было установлено некачественное выполнение работ, при этом истец недостатки не устранил. В результате чего работ по устранению недостатков были поручены другому лицу, в связи с чем у ответчика возникли убытки в сумме 8.289.582 руб. 26 коп. (стоимость работ субподрядчиков по устранению недостатков в работах истца). Кроме того, ответчик требует взыскания расходов на экспертизу в сумме 150.000 руб. и 90.883 руб. 92 коп. оказанных истцу Генподрядных услуг.

Истцом заявлен отказ от иска по первоначальному требованию.

Суд первой инстанции принял заявленный отказ как совершенный уполномоченным представителем, не противоречащий закону и не нарушающий права других лиц. Производство по первоначальному требованию прекращено на основании ст. 150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2010г. производство по первоначальному требованию ООО "Ремстроймонтаж Сервис" о взыскании 14.124.413 руб. долга по оплате работ прекращено.

В удовлетворении встречного требования ООО "МосКапСтрой" о взыскании убытков отказано.

ООО "Ремстроймонтаж Сервис" из федерального бюджета РФ возвращена государственная пошлина в размере 93.630 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО "МосКапСтрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения встречного требования и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не выяснены все обстоятельства, имеющие значение по делу.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом необоснованно сделаны выводы о том, что ответчиком не заявлены возражения о предъявленных истцом к приемке работ на сумму 3.293.209 руб. 66 коп.

Также заявитель жалобы указывает на то, что не обосновал отказ ООО "МосКапСтрой" в требовании об оплате неоспариваемых и подтвержденных ООО "Ремстроймонтаж Сервис" генподрядных услуг в размере 2% от стоимости выполненных работ ежемесячно на основании актов об оказании услуг.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что отказ суда в удовлетворении требований о взыскании убытков обусловленных расходами на устранение недостатков в работах истцом на сумму 8.289.582 руб. 26 коп. необоснован.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом не оценено неисполнение ООО "Ремстроймонтаж Сервис" обязательств по качеству выполненных работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "МосКапСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить в части.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда ООО "Ремстроймонтаж Сервис" не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя ООО "Ремстроймонтаж Сервис".

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2010г. по делу N А40-3427/10-41-36.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 01.09.2008г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 24 ФКР и дополнительные соглашения NN 1-5. Согласно условиям договора истец принял обязательства по выполнению работ по устройству деревянных конструкций кровли, фальцевого кровильного покрытия, штукатурке фасадов на объекте: "Малоэтажный жилой комплекс в квартале Ивакино микрорайон Клязьма-Старбеево, городской округ Химки", а ответчик обязуется принять и оплатить их.

В соответствии с п. 3.1. договора стоимость работ составляет 15.463.435 руб. 42 коп.

В соответствии с ч.1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Основная сумма заявленных к взысканию убытков (8.289.582 руб. 26 коп.) составляет расходы ответчика на устранение недостатков в работах, выполненных истцом.

Между тем, как правильно установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, ответчик уже воспользовался своим правом на уменьшение цены выполненных и принятых им работ путем удержания (недоплаты) указанной в Актах КС2 стоимости работ.

Так, из материалов дела следует, что ответчиком по Актам КС-2 приняты работы на общую сумму 24.549.767 руб. 25 коп.

Согласно представленным сторонами документам, ответчиком оплачено 13.718.563 руб. 85 коп. Таким образом, по принятым работам недоплачено 10.831.203 руб. 40 коп., что превышает заявленные ответчиком затраты на устранение недостатков в выполненных истцом работах.

Кроме того, истцом предъявлены к приемке работы на сумму 3.293.209 руб. 66 коп.

При этом, иных возражений, кроме некачественного фальцевого покрытия и штукатурки, ответчиком не указано в качестве мотива отказа в подписании Акта выполненных работ.

Таким образом, суд приходит к выводу, что по расценкам и объемам работ возражений не заявлялось.

Согласно договору и дополнительным соглашениям к нему, истцу были поручены работы:

- по устройство деревянных конструкций кровли: блоки N 3, 4, 5, 6, 7, 12,15;

- по устройству фальцевого кровельного покрытия из оцинкованного листа: блоки 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 15, 17;

- штукатурка фасадов улучшенная по сетке: блоки 5,7

- декоративная штукатурка колерованным составом с предварительной грунтовкой стен: блоки 4, 5, 7, 17, 50, 56.

Как следует из представленного ответчиком экспертного заключения, не все выполненные истцом и принятые по Актам КС 2 работы имеют недостатки.

В частности, размер площади поверхностей кровли и стен, имеющих недостатки, значительно меньше порученного истцу и принятого ответчиком объема работ.

Так, по блоку N 3 (Акт 2/1 от 25.11.08, Акт N 3/1 от 25.12.08, Акт N 4/1 от 25.02.09, Акт N 4/3 от 25.02.09), работы по устройству кровли (деревянные конструкции и фальцевое покрытие), приняты Генподрядчиком в объеме 700 кв.м, в то время как по экспертному заключению в переделке нуждалось только 58 кв.м фальцевого покрытия.

По блоку N 4 (Акт 2/1 от 25.11.08, Акт 3/1 от 25.12.08, Акты N 4/1, 4/3 от 25.02.09) принято работ по площади 855 кв.м, недостатки кровли выявлены на площади 67,2 кв.м

Аналогичные обстоятельства имеют место в работах по другим блокам.

По блокам 2 и 50 (Акты 1/2 от 27.10.08, 2/5 от 25.11.08) недостатков не выявлено.

При этом по блоку 2 штукатурные работы истцу не поручались и им к приемке не предъявлялись, в то время как основное количество недостатков обнаружено экспертизой именно в штукатурных работах в блоке 2.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленное ответчиком экспертное заключение не может подтверждать, что работы были выполнены некачественно в полном объеме и не подтверждает, что все переданные субподрядчику (истцу) материалы были испорчены.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ответчиком не доказан факт причинения ему убытков некачественным выполнением работ в размере, превышающем сумму удерживаемой стоимости выполненных субподрядчиком (истцом) работ, в связи с чем не доказан факт причинения убытков.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от "08" декабря 2010 года по делу N А40-3427/10-41-36.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение отказе в удовлетворении встречного требования ООО "МосКапСтрой".

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "08" декабря 2010 года по делу N А40-3427/10-41-36 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "МосКапСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 39 477 руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова