Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 17АП-1955/11

г. Пермь

05 апреля 2011 г.

Дело N А50-28116/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Сафоновой С.Н., Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя Прокурора Мотовилихинского района г. Перми - не явился, извещен

от заинтересованного лица ООО "Транзит" (ОГРН 1105906000750, ИНН 5906097230) - представитель Кузьменко И.И. (доверенность от 01.01.2011)

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО "Транзит"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 08 февраля 2011 года

по делу N А50-28116/2010,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Прокурора Мотовилихинского района г. Перми

к ООО "Транзит"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Мотовилихинского района г. Перми (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Транзит" (далее - общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда от 08.04.2011 суд привлек общество с ограниченной ответственностью "Транзит", ОГРН 1105906000750, ИНН 5906097230, г. Пермь, ул. Красногвардейская, 5-67, по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 50 000 рублей 00 копеек с конфискацией вещей, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 09.12.2010, а именно: лотерейное оборудование развлекательный комплекс игры с электронным дисплеем "Лотос" в количестве 72 единиц, заводские номера: 00000151, 000000153, 0000154, 00000155, 00000156, 00000157, 00000158, 00000159, 00000160, 00000161, 00000162, 00000163, 00000164, 00000165, 00000166, 00000167, 00000168, 00000169, 00000170, 00000171, 00000172, 00000173, 00000174, 00000175, 00000176, 00000177, 00000178, 00000179, 00000180, 00000181, 00000182, 00000183, 00000184, 00000185, 00000186, 00000187, 00000188, 00000189, 00000190, 00000191, 00000192, 00000193, 00000194, 00000195, 00000196, 00000197, 00000198, 00000199, 00000200, 00000206, 00000207, 00000208, 00000209, 00000210, 00000211, 00000212, 00000213, 00000214, 00000215, 00000216, 00000217, 00000218, 00000219, 00000220, 00000221, 00000222, 00000224, 00000225, 00000226, 00000227, 00000228, 00000229.

Не согласившись с судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование жалобы Общество ссылается на то, что судом не доказано событие и вина Общества в проведении и организации азартных игр.

Обществом осуществляется деятельность по оказанию услуг по сдаче в прокат игр с электронным дисплеем "Лотос", для стимулирования данного вида услуг проводится стимулирующая лотерея "Лотос". Для проведения стимулирующей лотереи не требуется получение специального разрешения.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Прокурор явку в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие Прокурора

Законность решения Арбитражного суда Пермского края проверена Семнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.12.2010 прокурором Мотовилихинского района г. Перми вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Транзит" производства по административному делу, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из данное постановления следует, что при проверке 09.12.2010 в помещении, находящемся по адресу: г. Пермь, ул. Восстания, 27, общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в количестве 72 экземпляров без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены требования ст. ст. 4, 6, 8, 9, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

С заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ Прокурор обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования и принимая решение о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N; 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие, в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Транзит" осуществляет деятельность в арендованном помещении по адресу: г. Пермь, ул. Восстания, 27, с использованием в количестве 72 штук развлекательных комплексов -оборудования-игры с электронным дисплеем "Лотос".

Общество оказывает услуги проката указанного выше игрового оборудования на основании заключенного с ООО "Лотос" договора

ООО "Лотос" является организатором стимулирующей лотереи. В целях стимулирования оказания услуги проката оборудования, ООО "Транзит", являясь оператором, приняло на себя обязательства по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи "Играй и выигрывай с Лотос!".

Из пояснений представителя общества следует, что для участия в лотерее с клиентом заключается договор бытового проката развлекательного оборудования.

Указанным договором установлены размеры платы в зависимости от игрового времени. По окончании игры клиенту выдается скретч-карта, где стирается защитный слой и в случае выигрыша выдается денежный приз, равный сумме на поле скретч-карты. Призовой фонд формируется за счет платы за прокат лотерейного оборудования.

Таким образом, условием участия в лотерее является внесение платы за время проката развлекательного комплекса.

Размер платы установлен в зависимости от времени использования. Оплатив время, клиент производит игру на развлекательном оборудовании, в случае выпадения выигрышной комбинации клиент получает скретч-карту с защитным полем, стирает его и узнает сумму выигрыша, которая аналогична сумме выигрыша на развлекательном аппарате. Данную сумму клиент получает у кассира.

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства (протоколы осмотра помещения и изъятия вещей от 09.12.2010, актом приема-передачи оборудования от 09.12.2010, объяснения Комаровой И. Г., Оборина А. Р., Манаева С. А., договор аренды нежилого помещения от 10.04.2010, агентский договор от 05.04.2010 N 01/о, аренды оборудования от 01.04.2010, выписка из государственного реестра лотерей "Играй и выигрывай с Лотос", уведомление о проведении стимулирующей лотереи и аренды павильона от 05.08.2010, актов приема передачи от 05.08.2010) суд в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК пришел к выводу об осуществлении Обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Вывод суда первой инстанции является верным, поскольку розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, так как, фактически сдача развлекательного оборудования в прокат является лишь условием для участия в ней и не нацелено на стимулирование сдачи этого оборудования в прокат.

Выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора лотереи или его работников, что присуще игровому оборудованию и исключает поэтапность проведения лотереи.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какой-либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, о том, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Таким образом, факт наличия в деятельности Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является доказанным.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ на дату принятия решения не истек.

Довод Общества о незаконном применении дополнительного наказания в виде конфискации оборудования в связи с тем, что данное оборудование не находится в собственности Общества, апелляционным судом отклоняется.

Часть 1 ст. 3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей.

При этом, согласно ч. 3 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

В КоАП РФ отсутствует ограничительное положение о допустимости ответственности в виде конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя, тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности, что нашло свое отражение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 мая 1999 N 8-П и Определении Конституционного Суда РФ от 27 ноября 2001 N 202-О.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи, с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений, предусмотренных п. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 февраля 2011 года по делу N А50-28116/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.Н.Полевщикова

Судьи

С.Н.Сафонова Г.Н.Гулякова