Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 02АП-715/11

г. Киров

17 марта 2011 г.

Дело N А82-13483/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнетЯР"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.01.2011 по делу N А82-13483/2010, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью "ИнетЯР"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Ярославской области (далее - заявитель, административный орган, Центр БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ИнетЯР" (далее - ответчик, Общество, ООО "ИнетЯР) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 12.01.2011 заявленные требования удовлетворены.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик указывает, что решение содержит несоответствующие фактическим обстоятельствам дела выводы, принято с нарушением норм материального и процессуального права. ООО "ИнетЯР" отмечает, что в помещении развлекательного клуба по адресу: Ярославская область, г. Углич, ул. Первомайская находилось развлекательное оборудование, что подтверждается заключением АНО "Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий", сертификатами соответствия и техническими паспортами на развлекательные автоматы "ЭкспоГейм". Заявитель доказательств обратного не представил, его вывод о наличии у данных автоматов признаков игровых автоматов основан на предположении. Исходя из определения понятия "азартная игра" в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх), Общество полагает, что признаки азартной игры в осуществляемой им деятельности отсутствуют, денежные средства вносятся клиентами за пользование развлекательными автоматами (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации). Иной вывод административного органа материалами дела не подтвержден. Деятельность по предоставлению в пользование гражданам развлекательных аппаратов не требует лицензии и законом не запрещена. Кроме того, в ходе проведенной заявителем проверки 30.11.2010 не проверялось соблюдение ответчиком Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) при проведении стимулирующей лотереи "POINTS", сотрудники Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области на осуществление контроля за проведением лотерей не уполномочены, такой контроль осуществляется Федеральной налоговой службой России.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 12.01.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.11.2010 старшим инспектором Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области в ходе профилактических мероприятий по выявлению и пресечению административных правонарушений установлено, что ООО "ИнетЯр" в помещении, расположенном по адресу: Ярославская область, г. Углич, ул. Первомайская, д. 35, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не имея специального разрешения (лицензии), под видом проведения Всероссийской стимулирующей лотереи "POINTS".

Данные обстоятельства подтверждены представленными в дело протоколом осмотра от 30.11.2010, протоколом изъятия вещей и документов от 30.11.2010, объяснениями понятых и оператора зала от 30.11.2010, рапортом от 30.11.2010.

01.12.2010 старший инспектор Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области, усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в присутствии законного представителя Общества составил протокол АА N 033022/185 об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении ООО "ИнетЯР" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, основывался на положениях части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, статей 4, 5, 9, 13 Закона об азартных играх, статей 2, 3, 9, 12.1 Закона о лотереях. При этом суд установил, что осуществление в Ярославской области деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Доводы ответчика о проведении Всероссийской стимулирующей лотереи "POINTS", организатором которой является ООО "ЭкспоГейм", суд счел несостоятельными. С учетом этого, суд указал, что осуществляемая Обществом деятельность административным органом правомерно отнесена к деятельности по организации азартных игр. В связи с этим, не установив процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, признаков малозначительности совершенного правонарушения, суд привлек Общество к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией игрового оборудования, поименованного в протоколе изъятия вещей и документов от 30.11.2010.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Ярославская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в клубе Общества клиенту лотерейный билет, квитанция или какой-либо иной документ не выдается, клиент самостоятельно определяет подлежащую внесению с целью начала игры на игровом оборудовании денежную сумму. Зачисление денежных средств и их выдача после игры производятся оператором клуба.

Кроме того, как следует из протокола осмотра, объяснений оператора и понятых, в клубе Общества имеются договор между Обществом и ООО "ЭкспоГейм" от 10.11.2010 N АА 0003285, 10 развлекательных автоматов, 9 из которых находятся в рабочем состоянии, лотерейные билеты "POINTS".На развлекательные автоматы предоставлен договор аренды от 20.07.2010.

Согласно правилам стимулирующей лотереи "POINTS", изложенным на обратной стороне имеющегося в материалах дела лотерейного билета, информация о выигрыше в денежном эквиваленте размещена под скретч-слоем данного билета.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Законом о лотереях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о лотереях лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона о лотереях стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Условия стимулирующей лотереи не должны включать в себя положения, позволяющие совершать участником стимулирующей лотереи действия с использованием механических, электрических, электронных или иных технических устройств для определения и (или) получения выигрышей, призов и (или) подарков. Не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей (часть 3 статьи 9, часть 5 статьи 12.1 Закона о лотереях).

С учетом указанного, зачисление кредитной суммы без реализации лотерейного билета исключает возможность определения выигрыша организатором лотереи, что противоречит Закону о лотереях и заключенному с ООО "ЭкспоГейм" договору от 10.11.2010 N АА 0003285 и правилам стимулирующей лотереи.

Анализ положений Закона об азартных играх и Закона о лотереях позволяет заключить, что проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации на оборудовании, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием. Игровой же автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Принимая во внимание изложенное, следует согласиться с выводом суда первой инстанции, что осуществляемая Обществом деятельность административным органом правомерно отнесена к деятельности по организации азартных игр.

Аргумент жалобы о том, что используемое ответчиком оборудование является развлекательным оборудованием и не предназначено для азартных игр, несостоятелен. Представленные в подтверждение данного аргумента заключение АНО "Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий", сертификаты соответствия и технические паспорта на развлекательные автоматы "ЭкспоГейм" не содержат каких-либо сведений, позволяющих отнести данные документы непосредственно к тем развлекательным аппаратам, которые находились в клубе Общества.

Доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что установленные административным органом обстоятельства характерны для какой-либо иной деятельности, в частности, по возмездному оказанию гражданам услуг по предоставлению в пользование развлекательных аппаратов, в деле отсутствуют.

В связи с этим нельзя не признать, что вина ООО "ИнетЯР" установлена и заключается в том, что оно не приняло надлежащих мер к выполнению установленного законом запрета на организацию азартных игр вне игорных зон.

Ссылка в жалобе на то, что административным органом не проверялось соблюдение Обществом Закона о лотереях при проведении Всероссийской стимулирующей лотереи "POINTS", его сотрудники на осуществление контроля за проведением лотерей не уполномочены, отклоняется, поскольку в протоколе об административном правонарушении факт нарушения данного закона не отражен. Судом действия Общества с точки зрения Закона о лотереях оценены постольку, поскольку материалы дела указывали на возможное проведение Обществом Всероссийской стимулирующей лотереи "POINTS".

Следовательно, осуществление в Ярославской области деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, наличие которого в действиях Общества следует признать доказанным.

Существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного КоАП РФ, административным органом не допущено.

Оспариваемое решение принято в пределах давностного строка, при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, признаков малозначительности совершенного деяния, с соблюдением правил КоАП РФ о назначении наказания.

Таким образом, Арбитражный суд Ярославской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы Общества у суда апелляционной инстанции не имеется.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

В связи с этим денежные средства в сумме 2 000 рублей, перечисленные директором Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы по данному делу согласно квитанции от 21.01.2011 N 1243251706 надлежит возвратить данному лицу в порядке, установленном статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.01.2011 по делу N А28-13483/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнетЯР" - без удовлетворения.

Возвратить Кружкову Вадиму Сергеевичу (адрес места нахождения юридического лица: 150044, Ярославская область, г. Ярославль, Тутаевское шоссе, дом 70, корпус (строение) 4, квартира (офис) 43; адрес регистрации физического лица: 152907, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Солнечная, д. 6, кв. 23) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (двух тысяч) рублей 00 копеек, уплаченную по квитанции от 21.01.2011 N 1243251706.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова