Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2009 г. N 01АП-4448/09

г. Владимир

09 октября 2009 г.

Дело N А38-2367/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.10.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Урлекова В.Н., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009

по делу N А38-2367/2009 ,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.05.2009 по делу N 03-16/11,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"- Куринной М.А. по доверенности от 05.06.2009 N 0106/ю сроком действия один год; Егоркиной О.В. по доверенности от 14.04.2009 N 02/09 сроком действия один год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Мингазова Р.Ш. по доверенности от 11.01.2009 N 01-14/03 сроком действия до 31.12.2009;

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" (далее - Общество, ООО "М.видео Менеджмент) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 04.05.2009 N 03-16/11.

К участию в деле также привлечено общество с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания" (далее - ООО "МГК").

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009 заявленные требования удовлетворены и оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители Управления и Общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

ООО "МГК" ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившегося представителя ООО "МГК".

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 03.12.2008 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл поступило заявление от общества с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания" о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в размещении напротив магазина "БытГазТехника" около дома N 70 по улице Мира в г. Йошкар-Оле информации "Не покупайте технику! Ждите_". В связи с этим обстоятельством ООО "Марийская газовая компания" просило провести проверку и принять соответствующие меры. Из заявления следовало, что ООО "МГК" осуществляет розничную торговлю бытовой техникой, бытовым газовым и электрооборудованием через сеть магазинов "БытГазТехника", расположенных в г.Йошкар-Оле. Поскольку рекламный щит располагался в непосредственной близости от магазина, размещенная на нем информация вводила в заблуждение потребителей, в результате чего снизились объемы продаж.

18.03.2009 комиссия Управления вынесла определение о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства N 03-16/11.

04.05.2009 комиссия Управления рассмотрела дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства и приняла решение N 03-16/11, которым признала Общество нарушившим положения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Предписание об устранении недобросовестной конкуренции антимонопольным органом не выдавалось.

Посчитав, что решение антимонопольного органа является незаконными и нарушающими его права и законные интересы, ООО "М.видео Менеджмент" обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал, что ООО "М.видео" и ООО "Марийская газовая компания" являются конкурентами, действующими на одном товарном рынке, а также факт причинения действиями Общества убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо нанесения вреда их деловой репутации, как обязательный признак недобросовестной конкуренции.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба Управления является обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение арбитражного суда первой инстанции - подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

г) о прекращении недобросовестной конкуренции.

В силу статьи 52 закона решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Статья 4 Закона содержит основные понятия, используемые в законе:

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статья 14 Закона провозглашает, что не допускается недобросовестная конкуренция.

Из приведенных нормативных положений следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве упомянутого правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние , обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае, то есть применительно к статье 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для разрешения вопроса о том, являются ли ООО "М.видео Менеджмент" и ООО "МГК" конкурентами на определенном товарном рынке, не требовалось обязательного проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке техники в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

В данном случае для разрешения спора отсутствовала необходимость определять состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, делать расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определять уровень концентрации товарного рынка, определять барьеры входа на товарный рынок, оценивать состояние конкурентной среды на товарном рынке, а следовательно, и не требовалось составлять аналитический отчет в виде отдельного документа.

Анализ и оценка конкурентной среды по смыслу приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 проводятся, как правило, применительно к статьям 10, 11, 27-31, 38 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определение временного интервала исследования товарного рынка ( с 03.12.2008 по 23.12.2008), продуктовых границ товарного рынка (рынок услуг по продаже непродовольственных товаров, а именно техники), определение географических границ товарного рынка (город Йошкар-Ола) в данном случае не представляло собой особой сложности, исходя из представленных документов (выписки из ЕГЮРЛ, перечни реализуемых товаров).

Управление установило перечень техники, которую реализует и ООО "М.видео Менеджмент", и ООО "Марийская газовая компания": газовые и электрические плиты, встраиваемая техника (духовые шкафы, поверхности), вытяжки, конвекторы. Следовательно, указанный анализ по существу был отражен в оспариваемом решении Управления.

То обстоятельство, что ООО "М.видео Менеджмент" реализует большее количество наименований бытовой техники (более 20 000), не исключает конкурентных отношений с ООО "МГК" в части вышеуказанного оборудования. По смыслу статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для признания хозяйствующих субъектов конкурентами не имеет значение процентное соотношение видов реализуемых товаров по отношению ко всему объему продаваемой продукции.

В обоснование своей позиции ООО "М.видео" последовательно указывает, что только 23.12.2008 на территории Республики Марий Эл в городе Йошкар-Оле в Республике Марий Эл был открыт магазин "М.видео". В преддверии его открытия в целях привлечения внимания потребителей города Йошкар-Олы в нем была размещена информация на рекламном щите, расположенном по адресу: г.Йошкар-Ола, ул.Мира, близ дома 70. На указанном щите размещалось три вида рекламных билбордов. В период с 03.12.2008 по 11.12.2008 размещался билборд: "Не покупайте технику! Ждите_"; в период с 12.12.2008 по 22.12.2008- "Не покупайте технику! Ждите_ М.видео"; в период с 23.12.2008 по 31.12.2008 размещался билборд "М.видео Первый гипермаркет электроники. Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли". Заказчиком данной информации являлось ООО "М.видео". Это обстоятельство, по мнению заявителя по делу, исключает вывод антимонопольного органа о том, что ООО "М.видео Менеджмент" и ООО "МГК" являются конкурентами на определенном товарном рынке.

Вместе с тем, антимонопольный орган установил, что согласно уведомлению о постановке на учет российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации ООО "М. видео Менеджмент" поставлено на учет 19.11.2008 по месту нахождения обособленного подразделения магазина N 337 (адрес: 424000, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113). Таким образом, юридически ООО "М. видео Менеджмент" стало функционировать на товарном рынке в городе Йошкар-Оле именно с этой даты.

Факт открытия магазина "М.видео" в г.Йошкар-Оле только 23.12.2008 при применении статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не имеет правового значения, так как по смыслу проводимой ООО "М. видео Менеджмент" акции предполагалось сформировать определенное мнение у потенциальных потребителей с сохранением продолжающегося эффекта. Кампания рассчитана не только на потребителя в момент ее непосредственного проведения, но и на будущее время.

Акция ("Не покупайте технику! ... Ждите" в период с 03.12.2008 по 11.12. 2008, далее "Не покупайте технику! Ждите... М.видео" в период с 12.12.2008 по 22.12.2008) по своей сути была направлена именно на получение Обществом преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в г. Йошкар-Оле на рынке техники.

Ссылка ООО "М. видео менеджмент" на то, что оно в данном случае не является рекламораспространителем, не определяло место размещения информации, отклоняется, поскольку это обстоятельство не является юридически значимым по настоящему делу.

Вина ООО "М.видео Менеджмент" заключается не только в определении содержания постеров, но и в непринятии всех необходимых мер по недопущению нарушения прав контрагента, учитывая ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась в данной ситуации от ООО "М.видео Менеджмент".

ООО "М.видео менеджмент" по смыслу статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" должно нести ответственность не только за содержание распространенной информации, но и за возможные негативные последствия ее размещения в непосредственной близости от магазина ООО "МГК". Бездействие, безразличие ООО "М. видео Менеджмент" привело к негативным, неблагоприятным последствиям для ООО "Марийская газовая компания".

Анализируя содержание размещенной информации, суд апелляционной инстанции приходит к тому, что она не была направлена на какой-либо положительный результат, положительный эффект, на продвижение определенных видов товаров, а наоборот, предполагала обратный эффект, отпугивала потенциальных покупателей от совершения покупок, носила, по своей сути, негативный характер и была направлена на негативный результат по отношению к конкурентам. При таких обстоятельствах отток потенциальных покупателей от хозяйствующего субъекта ООО "Марийская газовая компания" ("БытГазТехника") является очевидным, так как сам призыв указывает именно на это. Действия ООО "М. видео Менеджмент" не оправданы, противоречат обычным, нормальным рыночным отношениям, деловой этике, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

При этом для признания действий ООО "М.видео Менеджмент" актом недобросовестней конкуренции само по себе не имеет правового значения отсутствие на рекламном щите информации о том, где именно не нужно покупать технику, так как объективно потенциальные потребители воспринимают информацию: "Не покупайте технику! Ждите..." применительно и к магазину "БытГазТехника" (ООО "МГК").

Исходя из совокупности обстоятельств, установленных антимонопольным органом (содержание информации, место ее размещения, размеры постеров 3мХ6м, которые предназначены для размещения рекламы), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что в данном случае поведение хозяйствующего субъекта (ООО "М.видео Менеджмент"), является актом недобросовестной конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что последствием распространения вышеуказанной информации в данном случае могло явиться возможное причинение ООО "МГК" убытков.

Позиция ООО "М.видео Менеджмент"" и суда первой инстанции о недоказанности причинения ООО "МГК" убытков основана на неверном толковании норм антимонопольного законодательства.

По смыслу пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий выявляет только факт нарушения, которое может послужить основанием для причинения конкурирующему субъекту убытков. При этом порядок установления и возмещения убытков, возникших в результате совершения такого нарушения, определяются нормами гражданского законодательства. Право заявить требование о возмещении убытков по праву и по размеру принадлежит лицу, которое считает, что его право нарушено установленным актом недобросовестной конкуренции.

С точки зрения законодателя сама возможность причинения убытков либо нанесения ущерба деловой репутации рассматривается как общественно опасное последствие деяния, имеющее квалифицирующее значение.

Кроме того, в материалы дела представлено документальное подтверждение возможного причинения убытков ООО "МГК". Исходя из сведений о динамике продаж магазина "БытГазТехника" следует, что в ноябре 2007 года ООО "Марийская газовая компания" было продано 75 газовых плит, в декабре 2007 года 116 плит, тогда как в ноябре 2008 года - 53, а в декабре 2008 года - 73.Таким образом, по мнению ООО "Марийская газовая компания", следует, что общее снижение сезонного темпа роста в декабре 2008 года по сравнению с 2007 годом составило 18 %.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управление правомерно признало действия ООО "М.видео Менеджмент" по размещению на рекламно-магистральных установках в г. Йошкар-Оле, в том числе в непосредственной близости от магазина ООО "Марийская газовая компания" по улице Мира, д. 70 в г. Йошкар-Оле, информации: "Не покупайте технику! Ждите..." в период с 03.12.2008 по 11.12. 2008, далее "Не покупайте технику! Ждите... М.видео" в период с 12.12.2008 по 22.12.2008, направленной на получение преимуществ для ООО "М.видео Менеджмент" при осуществлении предпринимательской деятельности, а также противоречащей требованиям законодательства, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и создавшей реальную угрозу причинения (наступления) убытков для ООО "Марийская газовая компания", актом недобросовестной конкуренции и противоречащим пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы ООО "М.видео Менеджмент" в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями к отмене решения арбитражного суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе ООО "М.видео менеджмент" в удовлетворении заявления.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче заявления суд относит на заявителя. Одновременно по результатам рассмотрения апелляционной жалобы с ООО "М.видео менеджмент" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 1000 (одна тысяча) руб.

Руководствуясь статьями 266 - 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009 по делу N А38-2367/2009 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл удовлетворить.

Обществу с ограниченной ответственностью "М.видео менеджмент" в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.05.2009 по делу N 03-16/11 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "М.видео менеджмент" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Рубис В.Н. Урлеков