Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 01АП-4430/09

г. Владимир

Дело N А43-9861/2009

08 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Казаковой Н.А.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мулиной Ю.Н.,

при участии: от заявителя - Митянова О.И. по доверенности от 22.06.2009 сроком на три года; от истца - Ельцовой Т.С. по доверенности от 22.05.2009 сроком на три года; от третьего лица - Козлова Д.А - представитель не явился, извещен надлежащим образом о судебном заседании,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волго-Окский проект", г. Нижний Новгород,

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.07.2009 по делу N А43-9861/2009, принятое судьей Камановой М.Н., арбитражными заседателями Пономаренко А.П., Чувелевой Е.А., по иску общества с ограниченной ответственностью "Скор+", г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "Волго-Окский проект", г. Нижний Новгород, 3-е лицо - гражданин Козлов Д.А., о взыскании неустойки в размере 2 985 194 руб.

установил, что общество с ограниченной ответственностью "Скор+" (далее - ООО "Скор+") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Волго-Окский проект" (далее - ООО "Волго-Окский проект") о взыскании неустойки в размере 2985194 рубля за несвоевременное исполнение обязательств по инвестиционному договору б/н от 23.12.2003.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен гражданин Козлов Д.А.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил сумму иска до 1558906 руб. 52 коп., составляющей неустойку за просрочку передачи в собственность инвестора профинансированной части объекта в период с 27.04.2006 по 27.04.2009.

Решением суда от 31.07.2009 с общества с ограниченной ответственностью "Волго-Окский проект" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Скор+" взыскано 800 000 руб. неустойки. В остальной части иска отказано.

ООО "Волго-Окский проект", заявитель апелляционной жалобы, не согласилось с принятым по делу решением в части взыскания с него неустойки и просит его отменить на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм материального права и норм процессуального права.

Заявитель указывает на то, что в материалах дела имеются доказательства того, что ООО "Скор+" еще в 2005 году самовольно заняло строящиеся помещения и произвело в них самовольное переоборудование и перепланировку, в связи с чем ООО "Волго-Окский проект" не имело возможности своевременно сдать дом в эксплуатацию. Вывод суда о том, что даже при отсутствии самовольной перепланировки спорных помещений объект не был бы своевременно сдан в эксплуатацию, не основан на материалах дела.

По мнению заявителя, не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о наличии вины ответчика в нарушении обязательства по передаче помещений, начиная с 18.04.2009. Судом установлено, что к декабрю 2007 года ООО "Волго-Окский проект" устранило все нарушения, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию.

Заявитель считает, что суд не применил статьи 328, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и неправомерно применил статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передача спорных помещений обусловлена встречным исполнением обязательства со стороны ООО "Скор+" - полной оплатой инвестиционных взносов. Истец не исполнил в полном объеме обязательство по оплате инвестиционных взносов. Заявитель полагает, что в спорный ситуации имела место просрочка кредитора. Поскольку ООО "Скор+" не исполнило обязанность по оплате инвестиционных взносов в полном объеме и обязанность по приведению строящегося помещения в состояние, соответствующее проекту, ООО "Волго-Окский проект" не имело возможности сдать помещение в эксплуатацию и передать его истцу.

Кроме того, заявитель считает, что суд нарушил положения статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необоснованно отклонив его ходатайство об истребовании в Инспекции ГАСН информации.

ООО "Скор+", возражая против доводов заявителя апелляционной жалобы, указало на их несостоятельность.

В ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции ООО "Волго-Окский проект" ходатайствовало о приобщении к материалам дела следующих документов: копии письма ООО "Волго-окский проект" от 04.12.2006 N 491, адресованного Инспекции государственного архитектурно - строительного надзора Нижегородской области, копии акта от 01.12.2006. В обоснование уважительности причин указало, что данные документы при рассмотрении дела в суде первой инстанции у него отсутствовали и были получены от контрагентов только после принятия оспариваемого судебного акта. В суде первой инстанции им было заявлено ходатайство об истребовании этих документов в инспекции ГАСН, однако ходатайство судом необоснованно отклонено.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд отклоняет его в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд считает, что уважительность причин и объективная невозможность представления этих документов в суд первой инстанции документально не подтверждены. Как видно из материалов дела, перечисленные документы являются документами ответчика. Невозможность представления их в суд первой инстанции, доказательств получения этих документов от третьих лиц после принятия решения не представлено. Более того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств направления документов третьему лицу.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, 23.12.2003 был заключен инвестиционный договор, в соответствии с условиями которого застройщик (ООО "Волго-Окский проект") обязался обеспечить выполнение работ по строительству многоэтажного кирпичного жилого дома с конторскими помещениями и подземной автостоянкой в границах улиц Ак. Блохиной и Варварской в Нижегородском районе г. Нижнего Новгорода, сдать объект государственной приемочной комиссии и передать в собственность инвестора (ООО "Скор +") профинансированную им долю объекта в виде нежилого встроенного конторского помещения (офиса), расположенного в первом подъезде на 2-м (общей площадью 151, 03 кв.м.), 3-м (общей площадью 151,03 кв.м.) и 4-м (общей площадью 114,8 кв.м.) этажах указанного объекта, а всего общей площадью 414,8 кв.м. в осях 6-8, Б-Д, имеющего главный вход, расположенный на первом этаже объекта в осях 7-8, В-Г и лестничные марши, расположенные на 2,3,4 этажах в осях 7-8, В-Г.

Договором на инвестора возложена обязанность по финансированию строительства объекта в размере 332520 у.е., равных одному доллару США по курсу ЦБ РФ на дату платежа, но не менее 29,35 руб. и не более 32,00 руб. Согласно договору стоимость финансирования складывается из четырех инвестиционных взносов.

Первый взнос, составляющий 150000 у.е., инвестор обязался оплатить до 15 марта 2004 года, второй в сумме 135000 у.е. - до 20 декабря 2004 года.

Срок оплаты третьего и четвертого инвестиционных взносов по условиям заключенного договора привязан к выходу распоряжения о создании государственной приемочной комиссии и утверждению Акта государственной приемочной комиссии.

Согласно пункту 6.1 инвестиционного договора окончание строительства объекта определено не позднее 2-го квартала 2005 года. Пунктом 4.6. инвестиционного договора предусмотрена обязанность застрой- щика сдать объект в эксплуатацию не позднее 2 квартала 2005 года. Указанный срок подтвержден дополнительным соглашением к инвестиционному договору от 07 сентября 2004 года.

Пунктом 11.6 договора предусмотрена ответственность застройщика за нарушение срока окончания строительства, в частности, при нарушении срока, предусмотренного пунктом 6.1. договора, более чем на 2 месяца. Застройщик уплачивает инвестору за каждый день просрочки проценты (исчисляемые по ставке рефинансирования ЦБ РФ на начальную дату просрочки) от суммы, уплаченной инвестором, при этом срок просрочки исчисляется со дня наступления соответствующей обязанности застройщика.

Поскольку объект инвестирования не был своевременно сдан инвестору, последний обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с иском о взыскании с ответчика процентов в размере 1558906 рублей 52 коп., начисленных за период с 27 апреля 2006 года по 27 апреля 2009 года на сумму оплаченных первого и второго инвестиционных взносов.

Согласно пункту 6.1 подписанного сторонами договора застройщик обязался окончить строительство объекта не позднее 2-го квартала 2005 года. Окончанием строительства считается дата выхода распоряжения о назначении Государственной приемочной комиссии. Пункты 4.6., 4.7. договора предусматривают обязанность застройщика сдать объект государственной приемочной комиссии в срок не позднее 2 квартала 2005 года и передать инвестору профинансированную последним долю объекта по акту приемки-передачи не позднее 10 дней со дня выхода распоряжения об утверждении акта государственной приемочной комиссии.

На момент рассмотрения настоящего спора порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов изменился, однако ответчик не обращался к инвестору с требованием о внесении в договор соответствующих изменений.

При надлежащем исполнении принятых на себя обязательств застройщик должен был передать инвестору объект в срок до 11 июля 2005 года (30 июня 2005 года -конец второго квартала + 10 дней), следовательно, с указанной даты ответчик считается просрочившим исполнение договорного обязательства.

Документов, подтверждающих исполнение обязанности по передаче спорного объекта в собственность истца, ответчик в материалы дела не представил.

Сторонами не оспаривался тот факт, что в нарушение установленных договором сроков объект инвестирования не был передан в собственность инвестора.

По правилам статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям пункта 11.6 договора стороны согласовали ответственность застройщика за нарушение срока, предусмотренного пунктом 6.1. договора, более чем на два месяца.

Пункт 3.1 договора содержит график платежей, состоящий из сроков оплаты четырех инвестиционных взносов. Первый и второй взносы в свою очередь также разбиты на сроки и суммы оплаты, то есть договор предполагал ежемесячные платежи со стороны инвестора.

Материалы дела свидетельствуют, что в период с декабря 2003 г. по февраль 2005 г. платежи ежемесячно поступали в адрес инвестора. В подтверждение осуществления платежей по первому и второму взносам истцом представлены платежные документы. Оплата первого и второго инвестиционных взносов была произведена истцом в полном объеме.

Факт отсутствия у истца задолженности по оплате первого и второго инвестиционных взносов установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области по делу А43-8075/2008-2-208, в связи с чем по правилам статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказывается в рамках настоящего процесса по спору между теми же сторонами.

Сроки оплаты третьего и четвертого инвестиционных взносов не наступили, поскольку не наступили обстоятельства, с которыми связано их исполнение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал истца лицом, надлежащим образом исполнившим обязанности по финансированию объекта и имеющим право требовать привлечения ответчика к договорной ответственности.

Судом установлено, что общая сумма денежных средств, перечисленная в счет оплаты инвестиционных взносов, составила 8456939 руб. 35 коп.

По состоянию на 19 ноября 2004 года ответчик актом, подписанным от его имени генеральным директором Мокровым Н.В., признавал наличие задолженности перед ООО "Скор+" на сумму 7481151 руб. 00 коп.. После этого истцом были оплачены инвестиционные взносы на сумму 975788 руб. 35 коп., из них 92188 руб. 35 коп. были оплачены инвестором 10 октября 2006 года по платежному поручению N 167. Таким образом, по состоянию на 11 июля 2005 года базовой суммой для начисления неустойки являлись 8364751 руб. 00 коп., а с 11 октября 2006 года - 8456939 руб. 35 коп.

Из представленного в материалы дела расчета неустойки следует, что по состоянию на 27 апреля 2009 года ее размер составил 2834375 руб. 50 коп.. Из указанной суммы истец просил взыскать 55%, составляющих в настоящее время его долю в объекте инвестирования за период с 27 апреля 2006 года.

Ответчик, возражая против заявленных требований, ссылается на то обстоятельство, что просрочка исполнения договора допущена им по вине самого истца, который произвел незаконную перепланировку объекта инвестирования.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание заявленных требований и возражений.

В силу вышеуказанной правовой нормы ответчик обязан был доказать, что именно виновное поведение истца препятствовало ему сдать спорный объект в эксплуатацию к назначенному сроку.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что в период до 25 сентября 2007 года, то есть до составления акта проверки уполномоченного органа, просрочка исполнения обязательств по договору имела место исключительно по вине ответчика, который не принимал своевременных мер к исполнению принятых на себя обязательств.

При этом суд правильно оценил содержание акта итоговой проверки Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области N 519-04-19/279 от 25.09.2007, согласно которому при проверке были обнаружены отступления от проекта как в жилых помещениях, так и в офисной части, не устранены нарушения пожарной безопасности - со стороны фасада здания не выполнен проезд шириной не менее 6 м, в противопожарном разрыве от здания находится ТП, что нельзя отнести к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Скор+".

Доказательств принятия мер к введению объекта в эксплуатацию ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Доводы ответчика о том, что еще до указанного времени истцом была проведена самовольная перепланировка, судом отклонены, поскольку не подтверждены документально. Документы, свидетельствующие о том, что в 2005 году истцом была смонтирована система вентиляции на объекте инвестирования, установлены окна, а также выполнено лестничное ограждение, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве достаточных доказательств названного обстоятельства, так как указанные работы, как несоответствующие проекту, в акте Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области не упоминаются.

Более того, суд верно указал, что даже при наличии самовольной перепланировки спорных помещений объект не был бы своевременно сдан в эксплуатацию. При этом суд исходил из того, что при заключении спорного договора 23.12.2003 истец не имел разрешительной документации на строительство и реально не мог выполнить обязательство по сдаче дома в эксплуатацию во 2 квартале 2005 года. Как установлено решением Арбитражного суда Нижегородской области по делу А 43-8075/2008 2-208, проект застройки и межевания части квартала был утвержден распоряжением администрации г. Нижнего Новгорода N 3322-р от 04.10.2004, распоряжением N 3495-р от 18.10.2004 истцу разрешено выполнение рабочего проекта жилого дома по ул. Академика Блохиной, распоряжением N 4475-р от 29.12.2004 разрешено строительство и предоставлен в аренду земельный участок площадью 2150 кв. м в границах стройплощадки.

Доказательств приведения объекта инвестирования в соответствие с проектом к 25 декабря 2007 года истец суду не предоставил, в то время как недостатки жилой части дома, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию, были застройщиком устранены.

С учетом установленных фактов суд пришел к выводу, что с момента проведения обследования спорного объекта Инспекцией ГАСН и до 25 декабря 2007 года в просрочке сдачи объекта имелась вина как инвестора, так и застройщика в равных долях.

Из акта Инспекции ГАСН Нижегородской области от 25 сентября 2009 года следует, что именно дополнительные перегородки, организация дверных проемов для выхода на крышу, а также отделочные и электромонтажные работы не соответствовали проекту. Для устранения перегородок, не соответствующих проекту, и демонтажа электроосветительных приборов истцом был заключен договор от 11.02.2009 с ООО "Фрактал". Актом от 27 февраля 2009 года ООО "Скор+" приняло у ООО "Фрактал" выполненные последним работы.

Письмом от 18 марта 2009 года истец предложил ответчику сформировать комиссию и произвести осмотр офисных помещений в целях подготовки к экспертизе и сдаче объекта в эксплуатацию. 28 апреля 2009 года последовало повторное обращение истца к ответчику с предложением принять участие в подготовке документов, необходимых для приемки объекта строительства в эксплуатацию.

Действуя разумно и добросовестно, ответчик должен был рассмотреть обращение истца о сотрудничестве не более чем в месячный срок, то есть до 18 апреля 2009 года, однако, какого-либо ответа на уведомление истца от него не последовало, предложение о сотрудничестве принято не было, в связи с чем суд первой инстанции правомерно указал на виновное поведение ООО "Волго-окский проект" начиная с 18 апреля 2009 года, выразившееся в непринятии мер к урегулированию возникшего конфликта.

Истец, в свою очередь, также не представил достоверных доказательств, того, что объект приведен в соответствие с проектом. По акту Инспекции ГАСН Нижегородской области от 25 сентября 2007 года с нарушением проектной документации выполнены также отделочные работы в офисной части помещения. Доказательств того, что эти недостатки устранены, представленные материалы не содержат.

При таких обстоятельствах суд верно указал, что начиная с 18 апреля 2009 года в нарушении обязательств по договору усматривается вина обеих сторон.

Оценив в совокупности представленные доказательства и взаимоотношения сторон, суд первой инстанции правомерно ограничил общий размер подлежащей взысканию неустойки суммой 800000 руб.

Довод ответчика о том, что просрочка исполнения договора допущена им по вине самого истца, который произвел незаконную перепланировку объекта инвестирования, был подробно исследован судом первой инстанции, ему дана правовая оценка.

Ссылка ответчика на то, что до выполнения в полном объеме обязательств по инвестиционному договору истец не приобретает права требования неустойки, правомерно отклонена судом как противоречащая буквальному толкованию пункта 11.6 договора, предусматривающего начисление неустойки на сумму взносов, оплаченных инвестором.

Довод заявителя жалобы о неприменении судом статей 328, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционным судом признается несостоятельным, поскольку обязанность ответчика по сдаче объекта в эксплуатацию не поставлена в зависимость от факта финансирования инвестором строительства объекта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.07.2009 по делу N А43-9861/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Казакова

Судьи

Т.И.Тарасова Н.А.Назарова