Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 04АП-3743/09

г. Чита

Дело N А19-14018/09

12 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления вынесена 07 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 августа 2009 года по делу N А19-14018/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Комбинат студенческого питания" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска о признании незаконным и отмене постановления N18-43-274 от 08.06.2009 года, (суд первой инстанции: Репин С.А.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было,

от инспекции: не было,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Комбинат студенческого питания" - обратился в суд с требованием о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска N 18-43-274 от 06 июня 2009 года о назначении административного наказания.

Суд первой инстанции решением от 05 августа 2009 года заявленные требования удовлетворил. В обоснование принятого решения суд сослался на то, что представленные инспекцией доказательства не могут служить достаточным основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, ссылаясь на наличие обстоятельств и документов, которые ранее судом не исследовались и не были предметом рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Так, вывод суда относительно продажи ООО "Комбинат студенческого питания" павильона "Юпитер" ИП Михайлову опровергаются поданным руководителем ООО "Комбинат студенческого питания" Рыжковой И.Н. 26.03.2009 года в налоговый орган заявлением о постановке на учет в налоговом органе в качестве обособленного подразделения магазина "Юпитер", приказом N 7 от 25.03.2009 года о создании по адресу г. Иркутск, ул. Ширямова, 13 (магазин "Юпитер") обособленного подразделения, сведениями от 02.04. 2009 года об учете ООО "Комбинат студенческого питания" в налоговом органе по месту нахождения его обособленного подразделения, а так же уведомлением N 878668 от 02.04.2009 года о постановке на учет ООО "Комбинат студенческого питания" в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения - 664009, г. Иркутск, ул. Ширямова, 13 - магазин "Юпитер".

Данные доказательства свидетельствуют о том, что собственником павильона (магазина) "Юпитер" является ООО "Комбинат студенческого питания" в лице его генерального директора Рыжковой И.Н.

Доказательством осуществления ООО "Комбинат студенческого питания" в павильоне "Юпитер" деятельности являются объяснения продавца Шевчук И.А., данные ею в момент проведения проверки, согласно которым она является продавцом именно ООО "Комбинат студенческого питания", в связи с чем доводы об исполнении обязанности продавца от имени ИП Михайлова Е.В. являются необоснованными, а документы, представленные в подтверждение данного обстоятельства (трудовой договор), недостоверными.

Судом в нарушение норм АПК РФ не дана оценка показаниям продавца Шевчук И.А., так как не указано, почему приняты доводы заявителя и по какой причине не приняты во внимание объяснения продавца.

Также судом не принят в качестве доказательства протокол допроса свидетеля по причине того, что данный протокол составлен до возбуждения административного дела (до составления протокола об административном правонарушении). Однако судом принимаются и не исключаются из числа доказательств по делу акт проверки, объяснения продавца и те документы, которые вынесены инспекцией также до составления протокола по данному административному делу.

По мнению инспекции, непринятие в качестве доказательств допроса свидетеля является неправомерным, так как не может и не должно иметь правового значения время проведения данного допроса. Допрос свидетеля в совокупности с иными доказательствами по делу лишь подтверждает обстоятельства совершенного организацией правонарушения и должен приниматься судом наряду с иными письменными и документальными доказательствами, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения.

В подтверждение события вменяемого обществу административного правонарушения инспекцией в материалы дела представлены акт проверки, в котором содержатся сведения о продаже свидетелю товара без применения контрольно-кассовой техники, акт о проверке наличных денежных средств кассы унифицированной формы N КМ-9, объяснение продавца, в котором она пояснила, что при продаже товара не пробила кассовый сек, по причине отсутствия контрольно-кассовой техники, протокол об административном правонарушении.

Таким образом, событие административного правонарушения подтверждается не только протоколом допроса свидетеля, но и иными имеющимися в материалах дела доказательствами. Признание протокола допроса свидетеля в качестве недопустимого доказательства само по себе не означает недоказанность события административного правонарушения, что согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2009 года по делу N А19-2405/09.

Инспекция полагает необоснованным непринятие судом в качестве доказательства реализации минеральной воды от имени ООО "Комбинат студенческого питания" ценника. Ценником, приобщенным к материалам административного дела, подтверждается принадлежность минеральной воды заявителю, поскольку на спорном ценнике указаны - Юпитер и ООО "КСП". Ссылка суда на отсутствие на данном ценнике подписи материально ответственного лица, печати организации и даты оформления ценника не может служить основанием для исключения данного документа из числа доказательств, так как инспекция не несет ответственности за нарушение организацией правил продажи товаров и оформления единообразных и четко оформленных ценников на товар. Данное обстоятельство является поводом для применения к ООО "Комбинат студенческого питания" дополнительных мер административного воздействия, поскольку является нарушением Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 года N 55 (в редакции от 27.01.2009 года) и рассматривается как нарушение в области защиты прав потребителей.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили. Налоговый орган ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией на основании поручения N 18-34/256 от 20.04.2009 года проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в павильоне "Юпитер", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Ширямова, 13, принадлежащем ООО "Комбинат студенческого питания", в ходе которой выявлен факт осуществления денежного расчета при реализации минеральной воды "Иркутская", в количестве 1 бутылки, стоимостью 20 руб., без применения контрольно-кассовой техники. 20 апреля 2009 года по результатам проверки составлен акт N 014111 и протокол об административном правонарушении N 18-45/01411-1 от 26 мая 2009 года.

08 июня 2009 года по результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении принято постановление N 18-43-274, которым общество привлечено к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с постановлением налогового органа, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003 года контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 названного Закона установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Неисполнение данной обязанности при осуществлении денежных расчетов с населением является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к ответственности за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ в соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Из представленного в материалы дела протокола об административном правонарушении, акта проверки следует, что 20 апреля 2009 года в торговой точке заявителя продавцом Шевчук И.А. осуществлена реализация минеральной воды "Иркутская" в количестве 1 бутылки стоимостью 20 руб. без применения контрольно-кассовой техники.

Судом первой инстанции правильно установлено, что покупка товара осуществлялась покупателем Поповой Е. А. за наличный расчет без применения контрольно-кассовой техники, данный факт установлен при визуальном наблюдении за действиями продавца при приеме от покупателя денег за приобретаемый товар и выдаче приобретенного товара и сдачи без применения контрольно-кассовой техники, и сделан верный вывод о том, что должностные лица налогового органа провели проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники без осуществления контрольной закупки.

Вместе с тем оспариваемое заявителем постановление признано судом незаконным. Суд, установив, что согласно договору купли-продажи от 09.12.2004 года и акту приёма-передачи от 10.12.2004 года торговый павильон "Юпитер" приобретен Михайловым Е.В., пришел к выводу о том, что собственником павильона, в котором проводилась проверка, принадлежит не ООО "Комбинат студенческого питания", а Михайлову Е.В., и, соответственно, в указанном павильоне не могла находиться контрольно-кассовая техника, принадлежащая обществу. Суд также сослался на договор поставки товара от 15.04. 2009 года, согласно которому ООО "Комбинат студенческого питания" поставляет ИП Михайлову Е.В. товар, мясные полуфабрикаты, мясопродукты, выпечку для реализации. Суд, исходя из представленного заявителем трудового договора N 14 от 17.04.2009 года, установил, что Шевчук Ирина Александровна является работником индивидуального предпринимателя Михайлова Е.В., выполняет обязанности продавца в магазине "Юпитер" от имени ИП Михайлова, а не от имени ООО "Комбинат студенческого питания", придя к выводу о том, что налоговым органом не установлено лицо, совершившее административное правонарушение, вменяемое обществу.

Суд также признал недопустимым доказательством представленный налоговым органом протокол N 014111 допроса свидетеля Поповой Е.А., составленный 20.04.2009г., то есть до возбуждения дела об административном правонарушении.

Представленный налоговым органом ценник суд не принял в качестве доказательства, подтверждающего совершение обществом административного правонарушения, в связи с нарушением требований к его оформлению. Как установлено судом, в нарушение п.19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 года N 55 (в редакции от 27.01.2009 года) на ценнике отсутствует подпись материально ответственного лица или печать организации, а также дата оформления ценника.

Апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Требования к контрольно-кассовым машинам, включая порядок и условия их применения и регистрации, определяются Положением по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденным постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.93 года N 745 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 07.08.98 года N 904). Указанным постановлением утвержден Перечень отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), учреждений и организаций, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин (далее - Перечень).

Общество не относится к отдельным категориям предприятий, учреждений и организаций, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин.

Неприменение ККТ при осуществлении наличного денежного расчета подтверждается актом проверки, актом о проверке наличных денежных средств кассы, подписанными проверяющими и продавцом Шевчук И.А., объяснительной продавца Шевчук И.А., из которой следует, что причиной непробития чека является отсутствие кассы, причины отсутствия объяснить затрудняется, все вопросы к директору ООО "КСП".

Показания покупателя Поповой Е.А., по мнению апелляционного суда, должны оцениваться судом как пояснения по правилам оценки доказательств с учетом их значимости для разрешения спора.

Таким образом, указанные пояснения, которые в совокупности с другими документами подтверждают сведения, отраженные в акте проверки и протоколе, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Установленный судом на основании договора и акта приема-передачи факт продажи павильона индивидуальному предпринимателю Михайлову Е.В. сам по себе не исключает ведение торговых операций и осуществление денежных расчетов обществом. Как следует из договора, спорный павильон продан в 2004 году Авоян О.В. Михайлову Е.В.

Однако принадлежность павильона как имущества Михайлову Е.В. не исключает принадлежность данного объекта как торговой точки обществу. Как следует из дополнительно представленных апелляционному суду доказательств, до момента проверки магазин (павильон "Юпитер") создан обществом как обособленное подразделение, состоит на налоговом учете в качестве обособленного подразделения, общество состоит на налоговом учете в налоговом органе по месту нахождения его обособленного подразделения.

Суд первой инстанции сослался также на договор поставки товара, заключенный между обществом (поставщик) и Михайловым Е.В. (покупатель). Вместе с тем в материалах дела имеется и договор поставки, заключенный между ИП Селезневой Е.Ю. (поставщик) и обществом (покупатель), который свидетельствует о намерении общества приобретать товары чайно-бакалейной группы, сигареты и иные изделия.

Спорный ценник, как полагает апелляционный суд, исходя из его содержания, позволяет идентифицировать общество как лицо, осуществляющее торговые операции в спорной торговой точке.

Таким образом, вывод суда о недоказанности налоговым органом совершения обществом административного правонарушения является необоснованным.

Вместе с тем неправильные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного по существу судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, участие в составлении протокола является правом лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу положений ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что протокол составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено без участия лица, привлекаемого к ответственности.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в пункте 24.1 постановления "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 года N 10, при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Между тем, в материалах дела отсутствуют и налоговым органом не представлены согласно определению суда первой инстанции доказательства вызова представителя общества для составления протокола об административном правонарушении, таким образом, следует признать, что общество не было уведомлено о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении с указанием времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении направлен обществу по почте и получен им 11 июня 2009 года, после рассмотрения дела, которое состоялось 08 июня 2009 года. Таким образом, общество не было уведомлено и о времени и месте рассмотрения дела.

Нарушение процедуры привлечения к административной ответственности является достаточным основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и его отмены.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 августа 2009 года по делу N А19-14018/09, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 августа 2009 года по делу N А19-14018/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов