Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 04АП-3827/09

г. Чита

Дело N А78-3146/2009

28 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Забайкальскому краю

на решение Арбитражного суда Читинской области от 31 июля 2009 года

по делу N А78-3146/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Емельяновича Юрия Ильича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N9 по Забайкальскому краю

о признании недействительным решения N2.11-42/2дсп от 30.03.2009 года, (суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от предпринимателя: Емельяновича Ю.И., предпринимателя, Городецкого С.Г., по доверенности от 03.08.2009 года,

от инспекции: Рогалевой И.В., по доверенности от 12.05.2009 года,

Заявитель - индивидуальный предприниматель Емельянович Юрий Ильич - обратился в суд с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Забайкальскому краю N 2.11-42/2дсп от 30.03.2009 года в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 3846,80 руб., начисления пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 2358,54 руб., предложения уплатить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 19234 руб.

Решением суда от 31 июля 2009 года заявленные требования удовлетворены. Как следует из судебного акта, основанием удовлетворения заявленных требований послужил вывод суда о неправомерности использования налоговым органом при определении налоговой базы по ЕНВД за 2007 и 2008 годы физического показателя на основании технического паспорта магазина "Хороший", изготовленного в период реконструкции магазина, не могущего отражать конструктивных особенностей магазина до начала реконструкции и после ее окончания. Инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, полагает, что торговая площадь в магазине "Хороший" составила 68,5 кв.м. и 32,7 кв.м., что подтверждается актом обследования физических лиц от 12.02.2009 года, подписанного предпринимателем без замечаний.

По мнению инспекции, суд принял во внимание представленные налогоплательщиком акты обследования Администрации сельского поселения "Яснинское" за 2006, 2009 годы, не являющиеся допустимыми доказательствами, так как Администрация сельского поселения "Яснинское", а так же отдел торговли и защиты прав потребителей не участвовали в измерении торговой площади магазина, а справки выданы на основании представленных документов предпринимателя от 2006 года, выезд на торговую точку в проверяемый период не производился.

В 2006 году специалистами администрации произведён замер площади рулеткой, о чем составлен акт N 2 от 20.07.2006 года. Доказательств того, что замеры торговых площадей указанных магазинов производились квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, использовались калиброванные средства измерения, предпринимателем не представлено. Как указано в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.05.2009 года, план-схема не может быть взят за основу для определения физического показателя, поскольку не отвечает понятию инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Вывод суда о том, что данные технического паспорта не могут быть взяты за основу, по мнению налогового органа, не обоснован. В соответствии с п.9 положения "Об организации в РФ государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства", в случае несогласия или изменения технических характеристик, техническая инвентаризация изменений проводится на основании заявления заинтересованного лица. Из данной нормы следует, что ИП Емельянович в случае несогласия с данными, указанными в техническом паспорте, должен был обратиться с заявлением о внесении изменений в технический паспорт.

Предприниматель ни в ходе проверки, ни в судебном заседании не представил документы, подтверждающие фактическое использование торговой площади в меньшем размере, чем в техническом паспорте, поэтому налоговый орган считает начисление единого налога на вмененный доход обоснованным и соответствующим законодательству РФ.

В заседании апелляционного суда представитель налоговой инспекции поддержал доводы заявленной апелляционной жалобы.

Предприниматель доводы жалобы оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу инспекции - не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения предпринимателя, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и полноты перечисления налогов и сборов, по результатам которой 05.03.3009 года составлен акт и 30.03.2009 года принято оспариваемое решение, которое содержит указание о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 3846,80 руб. Налогоплательщику начислены пени по единому налогу на вмененный доход в размере 2358,54 руб. и предложено уплатить ЕНВД в размере 19234 руб., штраф, пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.10/3-18/133-ип/05343 от 29.04.2009 года жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России N9 по Забайкальскому краю N 2.11-42/ 2дсп от 30.03.2009 года утверждено и вступило в законную силу с даты утверждения.

В обоснование принятого решения налоговый орган сослался на занижение предпринимателем в течение 2007-2008гг., за исключением 1 квартала 2007 года, физического показателя, необходимого для расчета ЕНВД.

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления ЕНВД в результате увеличения физического показателя "площадь торгового зала" по сравнению с данными, отраженными предпринимателем в налоговых декларациях, предприниматель обратился в суд.

Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 101-ФЗ от 25.07.2005 года) под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки; демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживание покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазин "Хороший", имеющий два торговых зала. При расчете налога применял физический показатель "площадь торгового зала" в размере 50 и 30 кв.м.

В ходе выездной налоговой проверки был произведен осмотр территорий, помещений магазина (замер площади торговых залов) и установлено расхождение фактической площади торговых залов с данными, указанными в техническом паспорте. Также проведено обследование магазина, о чем составлен акт обследования физических лиц, подпадающих под действие Закона "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", проведены опросы свидетелей - продавцов магазина Яблочковой Л.С., Когтевой Ю.Р.

С учетом результатов осмотра и анализа технического паспорта налоговый орган пришел к выводу о том, что торговая площадь торговых залов магазина составляла 56,5 кв.м. (68,5 кв.м. по техпаспорту за минусом 12 кв.м., сдаваемых в аренду ООО "Акцент") - продовольственные и промышленные товары, и 32,7 кв.м. (по техпаспорту) - автозапчасти и аксессуары к автомобилям.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции исследовались технический паспорт, разрешение на строительство, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, свидетельство о государственной регистрации права, акты обследования торгового предприятия N 1 и N 2 от 12.03.2009 года, акт обследования торгового предприятия от 01.09. 2006 года, акт обследования физических лиц, подпадающих под действие Закона "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 12.02.2009 года, акт замера торговой площади от 20.07.2006 года, протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 09.02.2009 года, свидетельство о регистрации объектов потребительского рынка в муниципальном районе "Оловяннинский район" от 28.11.2006 года N 69. Документы, составленные за рамками проверяемого периода, и схема магазина "Хороший" отдел хозяйственных товаров и автозапчастей, согласованная с Главой администрации сельского поселения "Яснинское", как не содержащая даты её составления и согласования, не приняты судом для целей определения налоговой базы за 2007-2008 годы. При этом суд первой инстанции, исходя из содержания актов обследования торгового предприятия N 1 и N 2 от 12.03.2009 года, акта обследования торгового предприятия от 01.09.2006 года, акта замера торговой площади от 20.07.2006 года, свидетельства о регистрации объектов потребительского рынка в муниципальном районе "Оловяннинский район" от 28.11.2006 года N 69, признал наличие в них информации о фактическом использовании до 2007 года и после 2008 года предпринимателем для розничной торговли площадей торговых залов в размере 50 кв.м. и 30 кв.м.; исходя из содержания акта обследования физических лиц от 12.02.2009 года, признал выявленное инспекцией наличие в одном из торговых залов бытовой комнаты.

Вопреки утверждению инспекции, акт N 2 и план-схема не взяты судом за основу для определения физического показателя. Исследовав все вышеперечисленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости установления налоговым органом фактически используемой предпринимателем для осуществления розничной торговли торговой площади, в то время как инспекция использовала указанную в техпаспорте площадь магазина.

Вывод суда первой инстанции о недостаточности представленных инспекцией доказательств соответствует материалам дела и установленным судом фактическим обстоятельствам. Из акта проверки усматривается, что в результате осмотра территорий, помещений магазина (замер площади торговых залов) установлено расхождение фактической площади торговых залов с данными, указанными в техническом паспорте. Из акта обследования физических лиц от 12.02.2009 года усматривается наличие в одном из торговых залов бытовой комнаты. Установленные расхождения инспекцией не устранены.

Таким образом, данные технического паспорта не подтверждают вменяемый предпринимателю физический показатель "площадь торгового зала", а имеющиеся противоречия и несоответствия в иных представленных сторонами документах не устраняют различия в данных инспекции и предпринимателя.

Таким образом, доказательства инспекции не исключают ведение предпринимателем розничной торговли с указываемой им торговой площади.

Судом первой инстанции при исследовании представленных документов, оценке доводов налогоплательщика и инспекции сделан верный вывод о необоснованности вынесенного инспекцией решения и об обоснованности заявленных предпринимателем требований.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно отзыву на апелляционную жалобу, предпринимателем заявлено о возмещении 20000 руб. судебных издержек, связанных с составлением искового заявления, решением вопросов, связанных с обеспечением иска, консультированием, представлением интересов предпринимателя в суде апелляционной инстанции. К отзыву приложена квитанция N 1719 от 08.09.2009 года на оплату предпринимателем Городецкому С.Г. 20000 руб.

Как следует их материалов дела, 21.05.2009 года предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Заявление подписано представителем по доверенности Городецким С.Г.

Интересы заявителя в суде представляли сам предприниматель и Городецкий С.Г.

Определением суда от 25 мая 2009 года рассмотрение дела в судебном заседании назначено на 18.06.2009 года, определениями от 18 июня и от 15 июля 2009 года судебное разбирательство откладывалось.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании 29 июля 2009 года.

В соответствии со ст.ст.106,110 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся к судебным издержкам и взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Как следует из квитанции N 1719 от 08.09.2009 года, стоимость услуг составила по 10000 руб. за представление интересов в суде первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с п.1 ст.781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Между тем, договор возмездного оказания услуг предпринимателем апелляционному суду не представлен. Со слов представителя, иных документов, подтверждающих стоимость и оказание услуг, у предпринимателя не имеется.

По смыслу ст.779 ГК РФ исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности.

Таким образом, представленной предпринимателем квитанции явно недостаточно для вывода о том, какие предусмотренные договором услуги, связанные с представлением интересов в суде, фактически оказаны, какие действия совершены. Следовательно, представитель не может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного суда РФ от 21.12.2004 года N 454-0, обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив имеющуюся квитанцию в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса РФ и с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 года N 82, в отсутствие доказательств полагает невозможным взыскание судебных издержек в заявленном размере.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 31 июля 2009 года по делу N А78-3146/2009, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 31 июля 2009 года по делу N А78-3146/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Во взыскании с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Емельяновича Юрия Ильича 20000 руб. судебных издержек отказать.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов Э.В. Ткаченко