Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 07АП-7681/09

г. Томск

Дело N 07АП-7681/09

16 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Залевской Е. А., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.

при участии:

от истца: Розанова В. В. по доверенности от 14.10.2009 года (сроком на 1 год), Власов Д. С. - исполнительный директор, протокол N 21 от 10.05. 2009 года

от ответчика: Ланкина Н. С. по доверенности от 29.03.2009 года, сроком на 2 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт", с. Первомайское

на решение Арбитражного суда Томской области от 06 августа 2009 года

по делу N А67-2290/09 (судья Сердюкова Н. В.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт", с. Первомайское

к Обществу с ограниченной ответственностью "Грот", г. Томск

о взыскании 93 793,75 руб.,

и встречному иску ООО "Грот" к ООО "Дуэт" о взыскании 317 983 руб.,

УСТАНОВИЛ

ООО "Дуэт" обратилось в Арбитражный суд Томской области к ООО "Грот" с иском о взыскании 93 793,75 руб., в том числе 86 793,75 руб. неосновательного обогащения в результате переплаты работ на объекте: автозаправочная станция, расположенной по адресу: Томская обл., Первомайский район, п.Улу-Юл, 7 000 руб. - стоимость услуг по оценке рыночной стоимости работ, произведенных ООО "Грот".

В ходе рассмотрения дела ответчик в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ предъявил встречный иск о взыскании с ООО "Дуэт" 317 983,60 руб. денежных средств в виде неосновательного обогащения за выполненные строительно-монтажные работы по строительству АЗС в пос.Улу-Юл.

Определением суда первой инстанции от 18 июня 2009 года встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Дуэт" 317 893,60 руб. неосновательного обогащения за выполненные работы по строительству АЗС в пос.Улу-Юл Первомайского района Томской области принято к производству суда.

Решением Арбитражного суда Томской области от 06.08.2009 года исковые требования ООО "Дуэт" к ООО "Грот" оставлены без удовлетворения. Требования ООО "Грот" удовлетворены частично: с ООО "Дуэт" в пользу ответчика взыскано 200 000 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 06.08.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "Дуэт" к ООО "Грот", при этом, встречный иск ответчика оставить без удовлетворения, в том числе, в силу следующего:

- так как в письменном виде определение суда первой инстанции об удовлетворении ходатайства истца о вызове свидетелей Фатеевой А. С. и Роот Е. В. не было изготовлено, данный факт не позволили истцу обеспечить явку заявленных свидетелей в судебное заседание по независящим от него причинам, что привело к не выяснению принципиальных обстоятельств, имеющих значение для дела;

- суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательств "Справку специалиста N 970/08" с приложенными фотоматериалами, указывающие на то, что спорные работы выполнены не были;

- ответчик не доказал осуществление работ на сумму 300 000 руб., а также факт приобретение материалов для осуществления подрядных работ. При этом, при вынесении решения суд первой инстанции сделал выводы, основываясь исключительно на утверждениях ответчика, однако не принял во внимание доводы истца о том, что фактически спорные работы были выполнены ООО "ДиАЛ";

Подробно доводы ООО "Дуэт" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Ответчика в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законными и обоснованными, а апелляционную жалобу истца не подлежащую удовлетворению, в том числе в силу следующего:

- доводы ООО "Дуэт" о невозможности, по независящим от него причинам, обеспечить явку свидетелей не обоснован и противоречит материалам дела;

- справка специалиста N 970/08 от 28.08.2008 года не является документом, подтверждающим стоимость работ и обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства;

- факт выполнения ООО "Грот" работ по монтажу сливного устройства на два резервуара, а также очистного сооружения "Алтаир" еа АЗС в пос. Улу-Юл Первомайского района Томской области не отрицался истцом в суде первой инстанции, а также подтверждается материалами дела. Кроме того, истец не доказал факт выполнения ООО "ДиАл" работ по монтажу очистного сооружения.

Письменный отзыв ООО "Грот" приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 06.08.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Дуэт" и ООО "Грот" 06.06.2008 года был заключен договор N 5 подряда на выполнение строительно-монтажных работ. Согласно п. 1.1 договора, предметом договора является выполнение подрядчиком (ООО "Грот") согласованного с заказчиком (ООО "Дуэт) объема работ по строительству АЗС в пос. Улу-Юл Первомайского района Томской области.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договорная, и определяется с учетом дополнительных соглашений к договору, которые являются неотъемлемой частью договора; начало выполнения работ определяется датой подписания соответствующих дополнительных соглашений (и.3.1. договора).

16.06.2008 года согласно платежного поручения N 30, истцом на банковский счет ответчика были перечислены денежные средства в размере 100 000 руб. в качестве авансового платежа по договору.

Согласно представленных ответчиком актов выполненных работ N 000039 от 29 июля 2008 года (Монтаж резервуарных конструкций "Альтаир") и N000042 от 08 августа 2008 года (Изготовление узла слива), общая стоимость выполненных Подрядчиком работ составляет 300 000 руб.

Полагая, что ответчиком явно завышена цена выполненной работы, истец обратился к независимому оценщику (ООО "Центр независимой экспертизы и оценки") для определения цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги,

Согласно справке специалиста N 970/08 ООО "Центр независимой экспертизы и оценки", составленной на основании заявки ООО "Дуэт" в лице Власова Дмитрия Сергеевича N 970/08 от 05.08.2008 года, рыночная стоимость сварочных работ, выполненных на объекте исследования автозаправочной станции, расположенной по адресу: Томская область, Первомайский район, п. Улу-Юл, составляет 13 206,25 руб.

В ответ на требование от 09.09.2008 года об уплате юридическим лицом задолженности, ООО "Грот" представило претензию от 22.12.2008 года, в которой, наряду с отказом возвратить незаконно удерживаемые денежные средства, указало, что по состоянию на 22.12.2008 года, задолженность ООО "Дуэт" перед ООО "Грот" за выполненные работы по Договору N 5 на выполнение строительно-монтажных работ от 06.06.2008 года составляет 200 000 руб. на основании актов выполненных работ N39 от 29.07.2008 года и N 42 от 08.08.2008 года.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Томской области с настоящим иском, а ответчика со встречным иском.

Принимая решение об оставлении исковых требований истца к ответчику без удовлетворения и об удовлетворении требований ответчика в части, суд первой инстанции по существу принял правильное решение.

Согласно ч. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст.708 Гражданского кодекса РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из анализов указанных выше норм права и условий договора N 5 от 06.06.2008 года, является обоснованным вывод о его незаключенности, поскольку сторонами не согласована смета к договору, что не позволяет определить его предмет, не согласованы сроки начала и окончания работ.

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, участвующими в деле, что ООО "Дуэт" платежным поручением N 30 от 16.06.2008 года перечислил ООО "Грот" 100 000 руб. за строительство АЗС (том 1, л.д.129).

ООО "Грот" произвело монтаж сливного устройства на два резервуара, очистного сооружения "Альтаир" на АЗС в пос.Улу-Юл Первомайского района Томской области, направив в адрес ООО "Дуэт" подписанные со стороны ООО "Грот" приложение N 1 с расшифровкой вида работ, акты N 39 от 29 июля 2008 года и N 42 от 08 августа 2008 года (том 1, л.д.10-12). Указанное обстоятельство подтверждается материалами дела, в том числе свидетельскими показаниями Корнева С. А., а также не отрицается самим истцом.

ООО "Грот" указало в актах, что стоимость выполненных работ по монтажу системы "Альтаир" и изготовлению узла слива составляет 300 000 руб.

Однако, ООО "Дуэт" указанные акты не подписало, так как, по мнению истца, стоимость работ, выполненных подрядчиком, составляет 13 206,25 руб. В качестве доказательства стоимости выполненных работ истец в материалы дела представил справку специалиста N 970/08, составленную ООО "Центр независимой экспертизы и оценки" (том 1, л.д.43-56).

Суд первой инстанции, проанализировав указанную справку в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ пришел к обоснованному выводу о том, что справка N 970/08 от 28.08.2008 года не является допустимым доказательством по делу.

В силу ст. 12 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" документом, содержащим сведения доказательственного значения о рыночной стоимости объекта оценки, является отчет независимого оценщика об оценке рыночной стоимости объекта оценки.

Кроме того, ст. 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" содержит общие требования к содержанию отчета об оценке, которым не отвечает Справка специалиста N 907/08 от 28.08.2008 года, следовательно, указанный документ не подтверждает того обстоятельства, что ответчиком выполнены работы на сумму 13 206,25 руб.

Доказательство обратного, истцом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

При таких обстоятельствах, требования ООО "Дуэт" о взыскании с ООО "Грот" стоимости произведенной переплаты в связи с выполнением работ на фактически меньшую сумму, удовлетворению не подлежат в связи с недоказанностью.

При этом, доводы апелляционной жалобы истца о том, что он не смог обеспечить явку в судебное заседание свидетелей по независящим от него причинам (отсутствие определения в письменном виде), являются не обоснованными и противоречащими материалам дела.

Так, 06.07.2009 года представителем истца заявлено письменное ходатайство о вызове в суд в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ для дачи свидетельских показаний Фатеевой А. С. и Роот Е. В.

В ходе судебного заседания 06.07.2009 года суд первой инстанции, рассмотрев указанное выше ходатайство истца, принял решение о вызове указанных выше лиц в судебное заседание в качестве свидетелей, что отражено в протоколе судебного заседания.

Определением от 06.07.2009 года суд первой инстанции отложил судебное разбирательство на 30.07.2009 года, при этом, определил вызвать в судебное заседание в качестве свидетелей сотрудников ООО "Центр независимой экспертизы и оценки" Фатеевой А. С. и Роот Е. В. Кроме того, обязал ООО "Дуэт" обеспечить в судебное заседание явку свидетелей.

Указанное определение получено истцом 15.07.2009 года, что подтверждается почтовым уведомление о вручении (т. 2 л.д. 35). Однако, ООО "Дуэт" явку указанных выше свидетелей в судебное заседание не обеспечило, доказательств не возможности явки Фатеевой А. С. и Роот Е. В. не представило, представленные в суд апелляционной инстанции документы, подтверждающие нахождение руководителя ООО "Дуэт" в служебной командировке, а также журнал регистрации входящей документации такими доказательствами не являются и не опровергают указанные выше обстоятельства.

При этом, при удовлетворении арбитражном судом ходатайства о вызове в судебное заседание для дачи свидетельских показаний физических лиц, суд первой инстанции исходя из положений ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правомерно указал об удовлетворении данного ходатайства в определении об отложении судебного разбирательства, так как вынесение отдельного судебного акта (определения) по данному ходатайству в рассматриваемом случае, действующим законодательством не предусмотрено.

Ответчик, заявляя встречные исковые требования о взыскании с истца неосновательного обогащения в сумме 317 983,96 руб. стоимости фактически выполненных ответчиком работ, в качестве доказательств в материалы дела представил локальный сметный расчет N 219 от 08.08.2008 года на сумму 167 460,88 руб. и N 220 от 29.07.2008 года на сумму 250 522,72 руб., а также документы о приобретении ООО "Грот" материалов для осуществления подрядных работ.

Суд первой инстанции, сопоставив представленные ООО "Грот" в подтверждение своих доводов доказательства, в том числе сведения о приобретении материала для проведения подрядных работ, в качестве надлежащих доказательств объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, правомерно принял акты N 39 и N 42, подписанные подрядчиком, всего в размере 300 000 руб.

При таких обстоятельствах, учитывая произведенный платеж в размере 100 000 руб. за строительство АЗС, встречное исковое требование о взыскании с ООО "Грот" стоимости неосновательного обогащения за фактически выполненные ООО "Грот" работы, удовлетворено в сумме 200 000 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы в части того, что истцом заключен договор на строительство АЗС в п. Улу-Юл с ООО "ДиАл", что подтверждается договором N 1 от 20.08.2008 года, актами освидетельствования скрытых работ, квитанциями к приходно-кассовому ордеру.

В соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом приема-передачи результата работ.

Однако ООО "Дуэт" в нарушении указанной нормы права не представило в материалы дела акты приема-передачи результата работ, подписанных, в том числе, ООО "ДиАл".

В соответствии с п. 5.3 Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 года N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ оформляются актами освидетельствования скрытых работ.

В представленных истцом актах не указаны: адрес объекта; наименование заказчика; ОГРН, ИНН застройщика, иные реквизиты, позволяющие его идентифицировать; цена работ; реквизиты договора, на основании которого выполнены работы; материалы, которые применены при выполнении работ (п. 3 Акта освидетельствования скрытых работ).

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую техник), обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Кассовые чеки ООО "Дуэт" не представило, а приобщенные к материалам дела квитанции не могут быть признаны в качестве доказательства поступления в кассу ООО "ДиАл" наличных денежных средств.

Таким образом, истец документально не доказал факт выполнения ООО "ДиАл" работ по монтажу очистного сооружения "Алтаир" на АЗС в пос. Улу-Юл Первомайского района Томской области.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 06 августа 2009 года по делу N А67-2290/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Залевская Е. А. Кулеш Т. А.