Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 07АП-7766/09

г.Томск

Дело N 07АП-7766/09

16 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г. ,

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Ярцева Е.Г. удостоверение N 167147 (до 16.12.2011г.), поручение от 07.09.2009г.

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокуратуры Алтайского края

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 25 августа 2009 года

по делу N А03-9384/2009 (судья Дружинина Н.М.)

по заявлению заместителя прокурора Алтайского края

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю

третье лицо: индивидуальный предприниматель Мордасова Ж.Ф.

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 06.05.2009г.

УСТАНОВИЛ

Заместитель прокурора Алтайского края (далее заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным постановления от 06.05.2009г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю (далее Инспекция) по делу об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве потерпевшего лица привлечена предприниматель Мордасова Жаннета Федоровна (предприниматель).

Решением арбитражного суда Алтайского края от 25.08.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано, также восстановлении срок на подачу заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокуратура Алтайского края подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права:

- из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что оплата за товар - цветок розы, осуществлялась проверяющим должностным лицом налоговой инспекции лично, то налоговым органом в данном конкретном случае была проведена именно контрольная (проверочная) закупка;

- нарушение пункта 4.7 Типовых Правил , запрещающего иметь в кассе деньги, не учтенные через кассовую машину (личные деньги) не образует состава правонарушения, предусмотренного статьей 15.1 КоАП РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель прокуратуры доводы апелляционной жалобы поддержала и наставила на ее удовлетворении.

Межрайонная ИФНС России N 14 по Алтайскому краю в отзыве, поступил в суд 14.01.2009г., просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям того, что в акте проверки от 28.04.2009г. N 008359 отсутствуют данные о возвращении приобретенного товара в обмен на уплаченные денежные средства , следовательно, при покупке сотрудник инспекции выступал в роли обычного покупателя, а не осуществлял проверочную закупку, доказательства приобретения товара в киоске предпринимателя без цели личного потребления суду не представлены.

Заинтересованное лицо, третье лицо надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции не явились, инспекция в ходатайстве от 14.10.2009г. просит рассмотреть дело в отсутствие ее представителя; третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, с учетом мнения представителя прокуратуры не возражавшего на рассмотрение дела в отсутствие неявившихся представителей Инспекции и третьего лица, суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на них, заслушав представителя прокуратуры, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда Алтайского края от 25.08.2009г. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что прокуратурой Ленинского района г.Барнаула проведена проверка соблюдения налоговыми органами требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в ходе которой выявлено нарушение налоговым органом Закона от 21.03.1991 N 943-1 при проведении проверок в целях выявления правонарушения при осуществлении проверочных покупок.

В частности, 06.05.2009г. Инспекцией ИП Мордасова Ж.Ф. признана виновной и привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5. КоАП РФ и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 3 500 руб. за неприменение контрольно-кассовой машины при реализации в киоске "Цветы" по ул. Попова, 139 в г. Барнауле, принадлежащего предпринимателю Мордасовой Ж.Ф., цветка розы должностным лицом Инспекции по цене 120 руб.

Полагая, что доказательства совершения административного правонарушения получены должностным лицом налогового органа с нарушением закона, поскольку сотрудником Инспекции лично осуществлена покупка розы, то есть фактически осуществлена проверочная закупка, что не соответствует положениям Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; полномочиям налогового органа в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт",Прокурор обратился в суд заявлением об отмене постановления и прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении Мордасовой Ж.Ф.

Суд, отказывая в удовлетворении требований прокурора, исходил из того, что покупку товара должностное лицо Инспекции осуществило за счет собственных средств, следовательно, такую покупку нельзя признать оперативно-розыскной деятельностью, как не финансируемым из средств казны Российской Федерации (ст. 19 Закона N 144-ФЗ) и действий должностного лица налогового органа в пределах полномочий, определенных Законом N 54-ФЗ, Законом от 21.03.1991г. N 943-1, поскольку названные законы не содержат каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на осуществление контрольной покупки.

В соответствии с частью 1 статьи 30.10 КоАП РФ не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении и (или) последующие решения вышестоящих инстанций по жалобам на это постановление могут быть опротестованы прокурором в порядке и в сроки, установленные статьями 30.1 - 30.3 КоАП РФ.

Согласно статье 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (часть 3 статьи 30.1 КоАП РФ).

В части 2 статьи 208 АПК РФ установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 года N 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений, и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Следовательно, при наличии ходатайства лица, подавшего заявление в арбитражный суд, о восстановлении пропущенного процессуального срока арбитражный суд в судебном заседании обязан выяснить причины пропуска срока. Отсутствие уважительных причин может являться основанием для отказа судом в удовлетворении ходатайства.

Как установил суд и подтверждается материалами дела, копию постановления Межрайонной Инспекции ФНС России ;14 по Алтайскому краю от 06.05.2009г. N 19-243 прокуратура Алтайского края получила 16.07.2009г., 24.07.2009г. обратилась в суд с настоящим заявлением.

Суд признал причины пропуска срока уважительными и восстановил прокурору пропущенный срок.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу пункта 1 статьи 2, статьей 5 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003г. N54-ФЗ (далее Закон N54-ФЗ, Закон о ККТ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять ККТ; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные ККТ чеки.

Неприменение ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товаров является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности (к числу которых в силу статьи 26.1 КоАП РФ относится выяснение виновности лица в совершении правонарушения), возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Кроме того, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает в том числе и наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего решение, устанавливает , имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, иные обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 6 ст. 210 АПК РФ).

Право осуществлять контроль за соблюдением требований Закона о ККТ предоставлено налоговым органам статьей 7 Закона N 54-ФЗ, а также статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 2 этой же статьи органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в данной статье контрольных функций.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее по тексту - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Закона N 144-ФЗ содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

При исследовании доказательств по делу об административном правонарушении, положенных в основу принятия оспариваемого постановления, судом первой инстанции не дана оценка тем обстоятельствам, что фактически сотрудник Инспекции, совершая покупку цветка в киоске, принадлежащем ИП Мордасовой Ж.В. действовал как должностное лицо Инспекции на основании поручения 28.04.2009г. (л.д.15), составил акт N 008359 проверки выполнения требований Закона о ККТ (л.д.16).

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия иного лица, привлеченного в качестве потерпевшего по делу об административном правонарушении, которое осуществляло бы покупку товара для собственных нужд, в связи с чем, доводы суда первой инстанции о совершении должностным лицом МИФНС N 14 по АК покупки за счет собственных средств и лично, не могут быть признаны правомерными.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

В данном случае факт приобретения товара сотрудником Инспекции лично никакими доказательствами по делу не подтвержден; проверка осуществлена в дневное время в 13 час. 50 мин. 28.04.2009г., доказательств того, что в указанное время госналогинспектор Шрейдер О.А. не выполнял свои трудовые обязанности Инспекцией в материалы дела не представлено.

Доводы о том, что сотрудник Инспекции выступал в роли обычного покупателя, опровергаются материалами дела: так в акте указано время оплаты 13 час. 50 мин., одновременно в указанное время начата проверка (что также указано в акте); акт о проверке наличных денежных средств кассы составлен 28.04.2009г. время проверки 14 час. 00 мин., то есть после покупки, при этом, сотрудник Инспекции как покупатель - физическое лицо не обладал полномочиями на составление указанных документов от имени Инспекции.

Ссылка Инспекции на осуществление покупки за счет собственных средств должностным лицом Инспекции , в данном случае не имеет правового значения для признания акта проверки допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку покупка совершена не лично , а в рамках проверочной покупки в целях проверки выполнения ИП Мордасовой Ж.В. требований Закона N 54-ФЗ.

При таких обстоятельствах, акт от 28.04.2009 года N 008359 и протокол об административном правонарушении от 29.04.2009г. N 19-243 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, в силу части 1 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП.

Данная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 года N 16234/06.

В рассматриваемом случае Инспекция, привлекая ИП Мордасову Ж.Ф. к административной ответственности, не установила и в постановлении не отразила, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение ИП Мордасовой Ж.Ф. своих организационно-распорядительных или административных функций, повлекшие неприменение продавцом Тейхреб М.А. контрольно-кассовой машины при продаже товара за наличный денежный расчет.

Налоговый орган ограничился лишь констатацией факта вины предпринимателя в необеспечении соблюдения в торговой точке законодательства о применении контрольно-кассовой техники без учета отсутствия трудового договора с Тейхреб М.А.

Установленное Инспекцией наличие в кассе излишков денежных средств на сумму 2 264 руб. в силу Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" , диспозиции статьи 14.5 КоАП РФ, не охватывается вмененным предпринимателю составом административного правонарушения; указанное обстоятельство не положено Инспекцией в основу протокола, постановления в качестве элемента состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Алтайского края решение подлежит отмене, как основанное на неправильном применении норм материального права и процессуального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) с принятием по делу нового судебного акта в порядке ч. 2 ст.211 АПК РФ об удовлетворении заявленных прокурором требований, а апелляционная жалоба- удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Алтайского края от 25 августа 2009 года по делу N А03-9384/2009 отменить.

Заявленные заместителем прокурора Алтайского края требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю от 06.05.2009г. N 19-243 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю Мордасовой Жанетте Федоровне за совершение административного правонарушения, предусмотренного статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина Е.Г.Шатохина