Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 07АП-7689/09

г. Томск

Дело N 07АП-7689/09

16 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Злобина Е.А. по доверенности от 13.05.2009г.

от заинтересованного лица: Дорошенко Е.А. по доверенности от 17.04.2009г.,

Щупилина И.А. по доверенности от 24.12.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Томскому району Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области от 11 августа 2009 года

по делу N А67-3679/09 (судья Афанасьева Е.В.)

по заявлению ООО "Актив Сервис"

к ИФНС России по Томскому району Томской области

о признании недействительным решения от 29.01.2009 N 12 в части,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Актив Сервис" (далее по тексту ООО "Актив Сервис", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) от 29.01.2009г. N 12 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 17 293,60 руб., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размера НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 583 798,38 руб., начисления к уплате суммы НДС в размере 86 468 руб., пени в размере 6 487,98 руб..

Решением Арбитражного суда Томской области от 11 августа 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, в том числе по следующим основаниям:

- в ходе камеральной проверки выявлено, что общая площадь помещений для временного проживания и размещения составляет 486,30 кв. м, площадь кафе составляет 273,5 кв.м.; в результате деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию попадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, и, соответственно, не признается объектом налогообложения деятельность по оказанию услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м., а признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется - п. 2 ст. 346,26 НК РФ; сумма НДС по приобретенным строительным материалам для осуществления деятельности как облагаемой НДС, так и необлагаемой налогом (ЕНВД) ввиду отсутствия у налогоплательщика раздельного учета, не подлежит вычету в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ; помещение площадью 172,5 кв.м. не использовалось для временного размещения и проживания граждан ни во 2-м квартале 2008 г., ни во время осмотра гостиничного комплекса; суд необоснованно приобщил к материалам дела фотографии гостиничного комплекса в качестве доказательств, указывающих на использование спорного помещения для осуществления данной деятельности.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

В судебном заседании апелляционной инстанции Инспекцией заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля Бирюковой Елены Юрьевны для установления факта осмотра спорного помещения гостиничного комплекса, протокольным определением в удовлетворении ходатайства отказано по основаниям ст.88 АПК РФ Бирюкова Е.Ю. при осмотре не присутствовала, в протоколе осмотра отсутствует указание на ее присутствие при осмотре (л.д.11-116, т.1) , является заинтересованным лицом Инспекции.

Представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признала по доводам, приводимым в обоснование своей позиции в суде первой инстанции, решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 11.08.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка в отношении налогоплательщика ООО "Актив Сервис" на основании уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 года, по результатам которой составлен акт от 19.12.2008 N 1886; 29.01.2009 по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции принято решение N 12 о привлечении ООО "Актив Сервис" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 17 293,60 руб.; налогоплательщику предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 589 764 руб., уплатить в срок, указанный в требовании суммы налога в размере 86 468 руб., штрафных санкций в размере 17 293,60 руб., пени в размере 6 487,98 руб.; внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением вышестоящего налогового органа УФНС России по Томской области от 11.03.2009 N 113 указанное решение от 29.01.2009 N 12 оставлено без изменения, утверждено.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований о признании частично недействительным указанного решения налогового органа, суд первой инстанции исходил из непредставления налоговым органом доказательств того, что Общество является плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию.

В соответствии с пп.12 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг по временному размещению организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.

Согласно ст. 346.27 НК РФ помещение для временного размещения и проживания - это помещение, используемое для временного размещения и проживания физических лиц (квартира, комната в квартире, частный дом, коттедж (их части), гостиничный номер, комната в общежитии и другие помещения). Общая площадь помещений для временного размещения и проживания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объекты предоставления услуг по временному размещению и проживанию (договоров купли-продажи, аренды (субаренды), технических паспортов, планов, схем, экспликаций и других документов).

При определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа (гостиниц, кемпингов, общежитий и других объектов) не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.

Из п. 4 ст. 346.26 НК РФ следует, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В силу п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Основанием принятия решения налогового органа в оспариваемой Обществом части послужил факт установления Инспекцией осуществления налогоплательщиком услуг по временному размещению и проживанию с использованием площади помещений не более 500 квадратных метров (486,30 кв. м.), в результате чего деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию попадает под систему налогообложения в виде ЕНВД; ввиду отсутствия у налогоплательщика раздельного учета суммы предъявленного налогоплательщику НДС не подлежат вычету в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.

Вместе с тем, исходя из указанных выше положений Налогового кодекса РФ, а равно принимая во внимание , документальную не обоснованность Инспекцией правомерности не включения в расчет общей площади спорного помещения 172,5 кв.м., обозначенного в плане-схеме к техническому паспорту под N 49, с учетом того, что из протокола осмотра помещения от 27.11.2008г. следует, что было осмотрено несколько помещений, расположенных в "Siberian Motel System", а именно одноместный номер па первом этаже, семейный номер на втором этаже, номер - люкс на третьем этаже, в центральной части - кафе-бар, с прилегающей кухней и подсобным помещением, указанные помещения отремонтированы и функционируют; помещения в правой части здания также отремонтированы и предполагаются к сдаче в субаренду, комплекс начал работать в августе 2008 г., без указания, в частности, об осмотре помещения площадью 172,5 кв.м. в правом крыле здания; указаний на не использование либо на отказ в предоставлении к осмотру какого - либо помещения по размещению и временному проживанию граждан в протоколе не содержится; согласно показаний свидетеля Ложкина В.П., участвовавшего при проведении осмотра и допрошенного в судебном заседании, инспекторами осмотрены помещения гостиничного комплекса, а именно 1 и 2 этаж, кафе, правое крыло второго этажа осмотрено не было, и такого требования об осмотре иных помещений инспекторами не предъявлялось; комплекс начал работать с 18.08.2008, в том числе большой номер (спорное помещение), расценки утверждены, указанный номер сдавали в аренду для проведения праздников и экскурсий; во время проведения осмотра номер функционировал, койко-места находились в номере и сдавались; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неподтверждении налоговым органом факта неиспользования помещения ООО "Актив Сервис", расположенного в правом крыле гостиничного корпуса, общая площадь которого составляет 172,5 кв.м. для осуществления деятельности по временному размещению и проживанию, тогда как заявителем представлены доказательства, указывающие на использование спорного помещения для осуществления данной деятельности.

При этом судом правомерно в качестве такого доказательства не приняты доводы налогового органа о наличии таблички "аренда", ввиду того, что сам по себе факт наличия таблички на здании не свидетельствует о не использовании помещений ООО "Актив - Сервис" для деятельности по временному проживанию и размещению граждан; табличка указывает лишь на намерения сдать помещения или здание в аренду при обращении заинтересованных лиц в случае достижения соглашения между сторонами по поводу сдачи помещений в аренду по всем существенным условиям, при этом налоговым органом не выяснялось намерен ли был заявитель сдать в аренду именно данное помещение либо иные помещения в этом здании.

В связи с изложенным, Инспекцией не представлено относимых и допустимых доказательств тех обстоятельств, что общая площадь помещений, используемых ООО "Актив - Сервис" для оказания услуг по временному размещению и проживанию, составляет не более 500 кв.м., а заявитель является плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении указанных услуг и как следствие, наличие у налогоплательщика обязанности по ведению раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций.

При этом, согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (ст. 172 НК РФ).

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, в силу п. 1 ст. 169 НК РФ является счет-фактура.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из непредставления налоговым органом доказательств содержания в представленных на проверку документах недостоверных сведений, а равно направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, с учетом представления налогоплательщиком с возражениями в ходе проверки и в судебное заседание счетов-фактур, содержащих все необходимые сведения и реквизиты, предусмотренные законодательством, позволяющие установить существо операции и ее участников, что не опровергнуто налоговым органом в ходе судебного разбирательства, принятых и оцененных судом в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5, независимо от того, представлялись ли эти документы налоговому органу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленных требований Общества.

В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется; принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Учитывая изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалобу удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Томской области от 11 августа 2009 года по делу N А67-3679/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Е.Г. Шатохина