Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 07АП-7214/09

г. Томск

Дело N 07АП-7214/09 (А45-3520/2009)

07.10.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 07.10.2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. В. Кресса

судей: Л. Е. Лобановой

И. И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания судьей И. И. Терехиной

при участии в судебном заседании:

от истца: Немитько А.С., по доверенности от 02.02.2009г.

от ответчика: Уткина В.А., по доверенности от 07.08.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Сибмедстрой" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. по делу N А45-3520/2009

(судья Д. В. Коновалова)

по иску ООО "Авангард-88"

к ОАО "Сибмедстрой"

о взыскании 1 580 546 руб. 62 коп., в том числе 1 000 000 руб. авансового платежа, 528 296 руб. 62 коп. дополнительных затрат и 52 250 руб. процентов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард-88" (далее - ООО "Авангард-88") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к открытому акционерному обществу "Сибмедстрой" (далее - ОАО "Сибмедстрой") с иском о взыскании авансового платежа в размере 1 000 000 руб., суммы дополнительных затрат, понесенных истцом по исправлению допущенного брака, в размере 528 296 руб. 62 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 52 250 руб.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец увеличил сумму исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 72 440 руб. 21 коп. (л. д. 87-88, 98-101 т. 2).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. (резолютивная часть решения объявлена 07.07.2009г.) по делу N А45-3520/2009 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 000 000 руб. долга, 51 638 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано (л. д. 125-131 т. 2).

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "Сибмедстрой" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что претензия истца N 534 от 08.12.2008г., на которую ссылается суд в подтверждение одностороннего отказа истца от исполнения договора подряда и его прекращения, не содержит такого требования. Судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п. 3 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ право на односторонний отказ от исполнения договора возникает у заказчика лишь после заявления требований к подрядчику об устранении недостатков, если они не были устранены в разумный срок. Несоблюдение истцом предусмотренного законом порядка не позволяло ему заявлять требование об одностороннем расторжении договора и возврате авансового платежа. В соответствии с условиями заключенного между сторонами договора (п. п. 4.1., 4.2., 4.5.) после получения 13.11.2008г. заказчиком актов приемки выполненных работ у него возникла обязанность в течение трех рабочих дней, то есть до 18.11.2008г., рассмотреть и подписать акты или направить в адрес подрядчика письменный мотивированный отказ. В трехдневный срок заказчик не подписал представленные ему подрядчиком акты выполненных работ и не направил подрядчику мотивированного письменного отказа от их подписания, в связи с чем все работы считаются принятыми и должны быть оплачены. Ни один из представленных истцом документов не является предусмотренным договором письменным мотивированным отказом от подписания заказчиком акта КС-2. Представленная телефонограмма от 14.11.2008г. не могла быть принята судом первой инстанции, поскольку данное доказательство не соответствует требованиям ст. 68 АПК РФ. Вывод суда о том, что ответчик не представил в материалы дела доказательства принятия мер по урегулированию возникших разногласий, направления предложений по устранению замечаний, не основан на фактических обстоятельствах дела, поскольку данная обязанность ответчика могла быть исполнена при условии выполнения истцом обязанности по представлению мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ за ноябрь 2008 г. Необоснованной полагает апеллянт ссылку суда первой инстанции на подтверждение факта выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества актом проверки N01-09 от 04.02.2009г. и предписанием от 04.02.2009г. Инспекции государственного строительного надзора Новосибирской области, а также актами NN2, 3, 4, 5 от 27.11.2008г., так как все данные документы составлены без приглашения и участия представителя ответчика и противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Вывод суда о том, что акты приемки скрытых работ не подтверждают объемы и качество выполняемых работ, необоснован, поскольку только такими актами в соответствии со СНиП 3.01.01-85*, 3.02.01-87 можно подтвердить объем и качество скрытых работ. Заказчиком в суд представлена топосъемка, выполненная по его заданию ООО "Горплан" 17.10.2008г., то есть в период производства работ подрядчиком, которая зафиксировала все отклонения от проекта, которые впоследствии были подтверждены топосъемкой от 09.02.2009г. При таких обстоятельствах заказчик был обязан поставить в известность подрядчика об обнаруженных недостатках в разумный срок, но не сделал этого, вследствие чего не вправе ссылаться на обнаруженные им в период производства работ недостатки и требовать их устранения (л. д. 3-7 т. 3).

ООО "Авангард-88" не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Истец указывает, что ООО "Авангард-88" не уклонялось от приемки, извещения от ответчика о готовности работ к приемке не получало. Некачественность работ, их непотребляемость подтверждена органами государственного надзора. Все обстоятельства некачественности выполненных работ нашли отражение и оценку в решении суда и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, настаивал на отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об отказе в иске.

Представитель истца возражала по апелляционной жалобе по основаниям, указанным в отзыве, просила оставить обжалуемое решение суда без изменения. Кроме того, представитель истца пояснила, что договор с ответчиком расторгнут не был, факт выполнения подрядных работ ответчиком не оспаривается, однако результат работ, выполненных ответчиком, был разрушен новым подрядчиком при выполнении соответствующих работ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г., суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований и распределения государственной пошлины по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.06.2008г. между ООО "Авангард-88" (заказчиком) и ОАО "Сибмедстрой" (подрядчиком) был заключен договор N 16, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению по заданию заказчика работ на объекте "Монтаж наружной канализации от 9-10 этажного жилого дома со встроенными административными помещениями и магазином по ул. Вертковская в Кировском районе г. Новосибирска через колодцы N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 9 включительно", а заказчик обязался принять результат работ и оплатить подрядчику выполненные работы (л. д. 7-10, 119-120 т. 1),

В соответствии с п. 1.3. договора N 16 от 18.06.2008г. сроки производства работ установлены с 23.06.2008г. по 01.08.2008г. Согласно п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 11.09.2008г. к указанному договору начальным сроком выполнения работ является 12.09.2008г. (л. д. 119 т. 1).

Платежным поручением N 425 от 08.09.2008г. третье лицо (ООО "Теплосеть") перечислило ОАО "Сибмедстрой" за ООО "Авангард-88" в качестве предварительной оплаты за монтаж наружной канализации денежные средства в размере 1 000 000 руб. (л. д. 11 т. 1).

Считая работы выполненными ответчиком ненадлежащим образом, с неисправимым браком, ООО "Авангард-88" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждаются обстоятельства выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества. У ответчика возникла обязанность возвратить истцу денежную сумму в связи с прекращением договора подряда вследствие одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Поскольку ответчик уклонился от возврата денежных средств, суд первой инстанции счел правомерным требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании суммы дополнительных затрат, понесенных истцом по исправлению допущенного брака, в связи с его необоснованностью.

Апелляционный суд, оценив в установленном ст. 71 АПК РФ порядке имеющиеся в материалах дела документы, приходит к следующим выводам.

При рассмотрении настоящего спора апелляционный суд исходит из того, что в силу положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. п. 4.1., 4.2. договора N 16 от 18.06.2008г. сдача-приемка выполненных работ производится с оформлением актов по формам КС-2, КС-3, представленные подрядчиком акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 принимаются заказчиком и рассматриваются в течение трех рабочих дней с момента получения данных документов. В случае несогласия, заказчик в письменном виде направляет подрядчику мотивированный отказ, заказчик и подрядчик в течение пяти рабочих дней урегулируют возникшие разногласия и оформляют в письменном виде документ с указанием сроков и объемов устранения разногласий.

Из материалов дела следует, что 13.11.2008г. ОАО "Сибмедстрой" передало в ООО "Авангард-88" акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 г., справку о стоимости выполненных работ на сумму 1 429 005 руб. 96 коп. (л. д. 22-30 т. 1), а также акты на скрытые работы и технические паспорта, сертификаты качества, журнал производства работ (исх. N 66, 67, 68 от 12.11.2008г., вх. N 269, 270, 271 от 13.11.2008г.) (л. д. 44-58 т. 2). Датой акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ является 28.11.2008г., отчетный период указан с 01.11.2008г. по 28.11.2008г., документ подписан ОАО "Сибмедстрой".

Как указало ООО "Авангард-88" в исковом заявлении, 14.11.2008г. ОАО "Сибмедстрой" было извещено телефонограммой о необходимости обеспечения явки своего представителя на объект 17.11.2008г. к 9 час. 00 мин. для сдачи-приемки выполненных работ, нашедших отражение в акте формы КС-2 (л. д. 89 т. 2). Поскольку ОАО "Сибмедстрой" явку свого представителя не обеспечило, ООО "Авангард-88" самостоятельно произвело замеры объемов выполненных работ, впоследствии передав копию формы КС-2 с замечаниями ОАО "Сибмедстрой" 24.11.2008г. (л. д. 22-30 т. 1).

ООО "Авангард-88" направило в адрес ОАО "Сибмедстрой" письмо N 507 от 18.11.2008г. (вх. N 39 от 18.11.2008г.), которым уведомило о проведении замеров фактически выполненных работ в отсутствие представителей ОАО "Сибмедстрой", извещенного телефонограммой от 14.11.2008г., повторно просило ОАО "Сибмедстрой" обеспечить явку своего представителя на объект к 9 час. 00 мин. 21.11.2008г. (л. д. 12 т. 1).

Письмом N 540 от 26.11.2008г. (вх. N 41 от 26.11.2008г.) ООО "Авангард-88" уведомило ОАО "Сибмедстрой" о наличии брака в выполненных работах, заключающегося в отступлении от проектных отметок и других нарушениях проекта, потребовало от ОАО "Сибмедстрой" возвращения суммы неотработанного аванса (л. д. 16 т. 1).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные документы не являются письменным мотивированным отказом заказчика (истца) от подписания актов КС-2 применительно к положениям п. 4.2. договора N 16 от 18.06.2008г.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении ОАО "Сибмедстрой" доказательств принятия мер по урегулированию возникших разногласий, направления предложений по устранению замечаний в порядке п. 4.2. договора N 16 от 18.06.2008г. не основан на материалах дела.

Исправления, внесенные в акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 г., не могут рассматриваться как мотивированный отказ от подписания указанного документа, поскольку не позволяют установить объем некачественно выполненной, по мнению истца, работы.

Других документов, подтверждающие объем и качество выполненных истцом работ, в материалы дела не представлено.

Из переписки сторон усматривается, что вопрос по качеству выполненных работ был поставлен истцом лишь 26.11.2008г. (письмо N 540 от 26.11.2008г.), в то время как ранее письмами истец лишь приглашал представителя истца для установления количественных показателей выполненной работы.

В отсутствие мотивированного отказа от оплаты работ ввиду ее некачественного выполнения ответчик письмом N 71 от 25.11.2008г., претензией от N 72 от 01.12.2008г. просил рассмотреть представленные 12.11.2008г. ООО "Авангард-88" формы КС-2, КС-3, оплатить оставшуюся задолженность в размере 429 005 руб. 96 коп. и проценты за пользование чужими денежным средствами (л. д. 17-19 т. 1).

Претензией N 534 от 08.12.2008г. (л. д. 20-21 т. 1) ООО "Авангард-88" потребовало возвращения аванса в размере 1 000 000 руб. в связи с допущенным неисправимым браком в выполненных работах (л. д. 20-21 т. 1).

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что указанной претензией ООО "Авангард-88" отказалось от исполнения договора N 16 от 18.06.2008г., поскольку подобного уведомления претензия не содержит. Более того, представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции пояснила, что названный договор с ответчиком расторгнут не был.

Между тем, истцом в нарушение требований п. 3 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ требования об устранении недостатков ответчику не заявлялись.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что истцом в материалы дела была представлена топосъемка, выполненная по его заданию ООО "Горплан" 17.10.2008г., которой в период проведения спорных работ зафиксирован ряд отклонений от проекта, однако истец не поставил в известность ответчика об обнаруженных недостатках в разумный срок (л. д. 95 т. 1).

Судом первой инстанции неправомерно была отклонена ссылка ОАО "Сибмедстрой" на подтверждение объема выполненных работ актами освидетельствования скрытых работ (л. д. 132-150 т. 1, л. д. 1-43).

Из данных актов усматривается факт выполнения ответчиком для истца соответствующих работ, указано на отсутствие отклонений от проектно-сметной документации. Отсутствие подписи представителя МУП "Горводоканал" в указанных актах не может являться основанием для вывода о невыполнении указанных работ ответчиком, тем более, что в силу п. 4 дополнительного соглашения N 1 от 11.09.2008г. к договору N 16 от 18.06.2008г. стороны установили, что сдача объекта в МУП "Горводоканал" будет производиться представителем заказчика (л. д. 119 т. 1).

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение ответчиком определенного комплекса работ по договору N 16 от 18.06.2008г., что не оспаривается истцом, о чем указал представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции.

Вместе с тем, истец в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказал какой конкретно объем из выполненных ответчиком работ является некачественным.

Акты N N 2, 3, 4, 5 от 27.11.2008г. не могут подтверждать объем и стоимость некачественно выполненных ОАО "Сибмедстрой" работ, поскольку составлены без участия представителя ответчика (л. д. 84-93 т. 1).

Из акта проверки N 01-09 от 04.02.2009г. соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, оформленного Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области, следует, что работы по прокладке наружной системы фекальной канализации выполнены ОАО "Сибмедстрой" с отступлением от высотных отметок, указанных в проекте, на основании исполнительной документации, а также контрольным проливом инженерной фекальной системы имеются недопустимые, превышающие нормативы, контруклоны, на участке канализации N 3 занижен на 25 см, а колодец N 9 на 38 см от проектных отметок при допустимых СНиПом 50 мм. На участке от колодца N 1 до колодца N 3 контруклон составляет 170 мм при диаметре трубы 200 мм. Не устранение допущенного брака при прокладке наружной канализационной системы может привести к подтопу офисных помещений в цокольной части жилого дома (л. д. 91-93 т. 1).

Однако как следует из материалов дела, между ООО "Авангард-88" (заказчик) и ООО "Технополис" (подрядчик) был заключен договор подряда N 05-09 от 30.01.2009г. на выполнение работ по монтажу наружной канализации от жилого дома по ул. Вертковской, 5/3 (стр) в Кировском районе через колодцы N N 1-7 и 9. Подрядчик обязался выполнить предусмотренные договором работы с 01.02.2009г. и сдать их в срок 25.04.2009г. (л. д. 62 т. 1).

Согласно акту приемки выполненных работ N N 01 и 02 от 27.02.2009г. ООО "Авангард-88" приняло у ООО "Технополис" выполненные по договору работу на сумму 1 429 005 руб. 96 коп. и 528 296 руб. 62 коп. соответственно (л. д. 49-61 т. 1).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверка Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области проводилась во время производства работ третьим лицом, вследствие чего не представляется возможным установить, какой из подрядных организацией был допущен брак и при производстве каких работ.

Поскольку как следует из материалов дела и объяснений представителя истца, результат выполненных ответчиком работ в настоящее время в первоначальном виде не существует в связи с его переработкой третьим лицом, то возможность проведения экспертного исследования качества выполненных ответчиком работ, а также установления их действительного объема, утрачена. Поэтому оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон.

Документального подтверждения факта производства ответчиком некачественных работ на заявленную в иске сумму истцом не представлено. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что уплаченная ответчику по договору N 16 от 18.06.2008г. сумма предоплаты (аванса) превышает стоимость некачественно выполненных по договору работ, исходя из того, что ориентировочная стоимость работ по договору была определена сторонами в размере 1 358 059 руб. 81 коп. (п. 5.1 договора).

В связи с недоказанностью истцом обоснованности и правомерности, с учетом вышеприведенных норм ГК РФ о подряде, заявленного требования о взыскании с ответчика авансового платежа по не расторгнутому в установленном порядке договору N 16 от 18.06.2008г. в размере 1 000 000 руб., данное требование удовлетворению не подлежит.

В связи с отсутствием правовых оснований для взыскания суммы аванса, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежит удовлетворению.

Вывод суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о взыскании суммы дополнительных затрат, понесенных истцом по исправлению допущенного брака, в размере 528 296 руб. 62 коп. является обоснованным и сторонами по делу не оспаривается.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе согласно ч. ч. 1 и 5 ст. 110 АПК РФ относятся на истца (ООО "Авангард-88").

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. ст. 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2009г. по делу N А45-3520/2009 отменить в части удовлетворения исковых требований и распределения государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Авангард-88" в доход федерального бюджета 19 503 руб. 68 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Авангард-88" в пользу открытого акционерного общества "Сибмедстрой" 1 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

Л. Е. Лобанова И. И. Терехина