Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 16АП-881/09

г. Ессентуки

Дело N А15-2322/2008

Рег. N 16АП-881/09(2)

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Афанасьева Л.В., Фриев А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Цигельниковым И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Каспийску Республики Дагестан

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 02.03.2009 по делу N А15-2322/2008 (судья Тагирова З.Т.),

при участии:

от ИФНС России по г. Каспийску Республики Дагестан - Аллахвердиев М.Г. (доверенность от 09.10.2009);

от предпринимателя Бамматовой И.Б. - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Бамматова И.Б. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Каспийску (далее - налоговая инспекция) от 08.08.2008 N 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 02.03.2009 признано незаконным решение налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13.

Не согласившись с решением, налоговая инспекция направила апелляционную жалобу.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 решение суда отменено. Суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13 в части доначисления 1490 рублей 40 копеек штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 24592 рублей штрафа по статье 119 Кодекса, предложения уплатить страховые взносы в суммах 20608 рублей и 5496 рублей. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.09.2009 постановление апелляционного суда от 15.06.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.10.2009 по 15.10.2009.

12.10.2009 в судебном заседании представитель предпринимателя апелляционную жалобу не признала, указала, что свидетельские показания бывших работников салона "Эдем" не могут быть использованы в качестве надлежащих доказательств по делу о налоговом правонарушении, поскольку они не соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ. Представитель указала, что информация МУП "ЕРЦ" г. Каспийска по оплате за коммунальные платежи также не может являться доказательством по делу, так как в ней не содержится каких-либо сведений об осуществляемой салоном деятельности. Также представитель указала, что в оспариваемом решении налоговой инспекции не дана надлежащая квалификация вменяемого предпринимателю налогового правонарушения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционную жалобу надлежит удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 20.03.2008 N 16 налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 01.01.2008, по результатам которой составлен акт от 27.06.2008 N 16.

Материалы налоговой проверки рассмотрены 31.07.2008.

08.08.2008 налоговой инспекцией вынесено решение N 13, которым предприниматель была привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление декларации в виде штрафа в размере 148699 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога штраф в размере 16073 руб.; за неуплату в срок ЕНВД начислены пеня в размере 18476 руб.., ЕНВД в размере 80366 руб., отчисления 14% в пенсионный фонд с заработной платы работников- 20608 руб., фиксированные платежи на финансирование страховой части трудовой пенсии - 5496 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13, предприниматель обратилась в арбитражный суд с требованиями о признании недействительным решения от 08.08.2008 N 13.

Удовлетворяя заявленные требования, суд указал на нарушение налоговым органом статьи 101 Налогового кодекса РФ при извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса РФ, выразившихся в непредоставлении предпринимателю возможности участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, не соответствует обстоятельствам дела. Из протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 31.07.2007 следует, что начальником налоговой инспекции Алахкулиевым Н.Т., при участии представителя предпринимателя Курбанмагомедова Ж.К. был рассмотрен акт выездной налоговой проверки предпринимателя Бамматовой И.Б. 08.08.2008 начальником налоговой инспекции Алахкулиевым Н.Т. было вынесено оспариваемое решение N 13. Доказательства рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 08.08.2008 в материалах дела отсутствуют.

Правомерность данного вывода суда апелляционной инстанции подтверждена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.09.2009 по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13 видно, что налоговая инспекция пришла к выводу, что предприниматель не уплатила единый налог на вмененный доход и не представила в установленные сроки декларацию. На этом основании налоговая инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 148699 руб. и статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 164772 руб.

В статье 119 и 122 Налогового кодекса РФ предусмотрены два состава правонарушения и различная ответственность за совершение каждого из них.

В нарушении требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в оспариваемом решении от 08.08.2008 N 13 не указал, в соответствии с какими пунктами статей 119 и 122 Налогового кодекса РФ предприниматель привлечен к налоговой ответственности.

При изложенных обстоятельствах предприниматель не может считаться надлежащим образом, привлеченным к налоговой ответственности, в связи с чем решение налоговой инспекции в этой части является недействительным.

Кроме того, проверив соблюдение налоговой инспекцией срока привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренного статьей 113 Налогового кодекса РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговая инспекция пропустила установленный пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса РФ трехлетний срок давности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход за 2 квартал 2005 года и за непредставление декларации о доходах за 2 квартал 2005 года.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13 следует, что предпринимателем не были начислены и не уплачены фиксированные платежи по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование страховой и накопительной частей трудовой пенсии за работников в сумме 20608 руб. и 5496 руб. Предпринимателю было предложено уплатить недоимку по страховым взносам в сумме 20608 руб. и 5496 руб.

В силу статей 25 и 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Из решения налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13 следует, что налогоплательщику предложено уплатить недоимку 20608 руб. - отчисления 14% в пенсионный фонд и 5496 руб. - фиксированные платежи на финансирование страховой части трудовой пенсии (п.3.1). Указанное предложение является элементом взыскания.

Таким образом, у налоговой инспекции отсутствовали законные основания для взыскания с предпринимателя недоимки по страховым взносам, в связи с чем в этой части требования предпринимателя подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Налоговый кодекс также устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса РФ).

В силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 27.06.2008 N 16 и материалов дела, в основу выводов о периоде деятельности предпринимателя Бамматовой И.Б. и соответствующего доначисления налогов налогоплательщику положены свидетельские показания работников салона "Эдем", объяснения предпринимателя Бамматовой И.Б., а также информация представленная МУП "ЕРЦ" г. Каспийска по оплатам за коммунальные услуги.

В материалах дела имеется протокол допроса свидетеля Гаджиевой Р.М. от 23.04.2008 N 1 (т.1, л.д.62) и протокол допроса свидетеля Рамазановой А.А. от 16.05.2008 N 2 (т.1, л.д.55).

Исследовав названные протоколы допроса свидетелей, апелляционный суд приходит к выводу, что допрос свидетелей был произведен налоговой инспекцией в соответствии с требованиями статьи 90 Налогового кодекса РФ, свидетелям были разъяснены их права и обязанности, свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Протоколы допроса подписаны должностным лицом, составившим протокол, а также лицами, дававшими пояснения.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств, опровергающих названные показания свидетелей.

С учетом изложенного, апелляционный суд отклоняет доводы предпринимателя о том, что данные протоколы не соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, в связи с чем не могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему делу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу, что Бамматовой И.Б. осуществлялась предпринимательская деятельность в следующие периоды: 2 квартал 2005 года, что подтверждается свидетельскими показаниями Рамазановой А.А. и Гаджиевой Р.М. (протокол допроса свидетелей от 23.04.2008 N 1 (т.1, л.д.62) и от 16.05.2008 N 2 (т.1, л.д.55); 4 квартал 2005 года, что подтверждается актом осмотра салона "Эдем" от 29.11.2005, подписанным предпринимателем Бамматовой И.Б. (т.1, л.д.86); 2, 3, 4 квартал 2006 года, что подтверждается письменным объяснением предпринимателя Бамматовой И.Б. от 28.01.2008 (т.1, л.д.60); 1 квартал 2007 года, что подтверждается письменным объяснением предпринимателя от 28.01.2008 (т.1, л.д.60); 2, 3, 4 квартал 2007 года, что подтверждается письменными объяснениями предпринимателя от 22.04.2008 (т.1, л.д.58-59).

Налоговой инспекцией в суд апелляционной инстанции представлен детальный расчет ЕНВД за указанный период.

Проверив расчет налога с учетом физических показателей, показателей базовой доходности по виду деятельности и корректирующих коэффициентов К1 и К2, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет налога произведен налоговой инспекцией в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Правильность произведенного налоговой инспекцией расчета ЕНВД предпринимателем Бамматовой И.Б. не опровергнута.

Расчет пени также произведен налоговой инспекцией в соответствии с требованиями статьи 75 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение налоговой инспекции в части начисления налога и пени за неуплату налога и за непредставление налоговой декларации за 2, 4 квартал 2005 года, за 2,3,4 квартал 2006 года и за 1,2,3,4 квартал 2007 года является правомерным, в связи с чем в этой части требования предпринимателя удовлетворению не подлежат.

В материалах дела отсутствуют и налоговой инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие осуществление Бамматовой И.Б. предпринимательской деятельности за 3 квартал 2005 года и за 1 квартал 2006 года.

Таким образом, решение налоговой инспекции в части предложения предпринимателю уплатить ЕНВД за 3 квартал 2005 года в сумме 7452 руб. и за 1 квартал 2006 года в сумме 7641 руб. является недействительным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции надлежит отменить, признать недействительным решение налоговой инспекции от 08.08.2008 N 13 в части штрафных санкций, предусмотренных ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 16073, ст. 119 Налогового кодекса РФ в сумме 148699 руб., а также в части предложения уплатить страховые взносы 20608 руб. и 5496 руб., уплатить ЕНВД в сумме 15093 руб. (7452 руб. - за 3 квартал 2005 года + 7641 руб. за 1 квартал 2006 года), в этой части требования предпринимателя удовлетворить. В остальной части требования предпринимателя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 02.03.2009 по делу N А15-2322/2008 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение ИФНС России по г. Каспийску Республики Дагестан от 08.08.2008 N 13 в части штрафных санкций, предусмотренных ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 16073 руб., ст. 119 Налогового кодекса РФ в сумме 148699 руб., предложения уплатить страховые взносы 20608 руб. и 5496 руб., уплатить ЕНВД в сумме 15093 руб., в этой части требования предпринимателя Бамматовой И.Б. удовлетворить.

В остальной части в удовлетворении требований предпринимателя Бамматовой И.Б. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева А.Л. Фриев