Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 17АП-9220/09

г. Пермь

19 октября 2009 г.

Дело N А60-32119/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Осиповой С.П., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя (ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт") - Касимова С.Н. (представитель по доверенности от 15.12.2008г., предъявлен паспорт), Разгуляева Ю.Б. (представитель по доверенности от 15.12.2008г., предъявлен паспорт);

от ответчика (УФАС по Свердловской области) - Крашенинников С.С. (представитель по доверенности от 22.09.2009г., предъявлено удостоверение); Сухоруков А.С. (представитель по доверенности от 10.08.2009г., предъявлено удостоверение);

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 августа 2009 года

по делу N А60-32119/2008,

принятое судьей Г.В. Морозовой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Свердловской области обратилось ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 13.10. 2008 г. N 2 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в сумме 22 995 757, 53 руб.

Решением Арбитражного суда от 26.08.2009г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое постановление признано незаконным в части наложения административного штрафа в сумме, превышающей 2912 041,74 руб.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят принятый судебный акт отменить.

Заявитель в обоснование жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению Общества, оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене полностью, поскольку не установлен момент совершения правонарушения, а также все признаки объективной и субъективной стороны состава административного правонарушения, не доказано наличие также причинно-следственной связи между действиями общества и наступившими последствиями, постановление не содержит точной квалификации действий заявителя, расчета административного штрафа, вынесено с нарушением срока рассмотрения дела и за пределами установленного срока давности привлечения к ответственности.

Ответчик не согласен с решением суда первой инстанции в части определения размера штрафа, подлежащего взысканию с заявителя, судебный акт просит отменить только в указанной части, полагает, что административный штраф должен рассчитываться исходя из общей суммы выручки, полученной Обществом от реализации нефтепродуктов за наличный расчет в 2007 г., включающей, в том числе, выручку от реализации нефтепродуктов с применением скидок, поскольку нарушение антимонопольного законодательства было осуществлено Обществом на розничных рынках нефтепродуктов г.Екатеринбурга, к которым относятся и розничные продажи со скидкой.

Присутствующие в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в апелляционных жалобах соответственно, доводы противоположной стороны отклонили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по факту нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установленному решением Комиссии УФАС по Свердловской области от 15.07.2008г. по делу N 10, определением антимонопольного органа от 01.08.2008г. возбуждено дело N 23 об административном правонарушении (т.1 л.д.24, 37).

25.08.2008г. уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в отношении ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" за осуществление в период с 01.01.2007г. по 01.04.2008г. на АЗС, расположенных на территории г.Екатеринбурга, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.32 КоАП РФ (л.д. 29).

По результатам рассмотрения протокола и других материалов дела, постановлением антимонопольного органа от 13.10.2008г. по делу N 23 Общество было привлечено к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 22 995 757, 53 руб. (л.д. 31).

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением о признании постановления незаконным и отмене в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, однако признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части наложения административного штрафа в сумме, превышающей 2 912 041,74 руб., в связи с неправильным определением административным органом размера суммы выручки правонарушителя от реализации товаров на рынке.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу п.1 ч.1, ч.2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно ч.1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

При этом под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к ст. 14.31 КоАП РФ).

Пунктом 3 ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ установлено, что административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Как видно из материалов дела, Решением комиссии УФАС по Свердловской области от 15.07.2008г. по делу N 10 в действиях ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" признано нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении в период с 01.01.2007г. по 01.04.2008г. согласованных с ОАО "Екатеринбургнефтепродукт" действий на розничных рынках нефтепродуктов г.Екатеринбурга, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95 (96), Д/Т) (т.1, л.д.37).

Правомерность указанного решения проверена арбитражным судом в рамках дела N А60-20127/2008,А60-20251/2008, участие в рассмотрении которого также принимали ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт", ОАО "Екатеринбургнефтепродукт" и УФАС по Свердловской области. Судебными актами по указанному делу установлен факт нарушения обществами п. 1 ч. 1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий на розничных рынках нефтепродуктов г.Екатеринбурга.

Таким образом, наличие в действиях ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ является доказанным.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" имело возможность не допустить нарушений требований антимонопольного законодательства, но не приняло всех зависящих для этого мер.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения обоснован, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Доводы Общества о том, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, поскольку не установлены момент совершения правонарушения, все признаки объективной и субъективной стороны состава административного правонарушения, причинно-следственная связь между действиями общества и наступившими последствиями, постановление не содержит точной квалификации действий заявителя и вынесено за пределами установленного срока давности привлечения к ответственности, судом апелляционной инстанции не принимаются, так как перечисленных нарушений при рассмотрении дела не установлено.

Доводы УФАС по Свердловской области о том, что размера штрафа рассчитан правильно, исходя из общей величины выручки, полученной Обществом от реализации нефтепродуктов за наличный расчет за 2007 г., включающей в том числе выручку от реализации нефтепродуктов с применением скидок, являются обоснованными. Выводы суда первой инстанции в данной части не основаны на законе, предложенный судом вариант расчета выручки от реализации товаров противоречит положениям статей 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащим в данном случае применению на основании примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Представленная в материалы дела копия определения о возбуждении дела N23 об административном правонарушении (ст. 14.32 КоАП РФ) и проведении административного расследования от 01.08.2008г. не содержит указания на конкретную дату составления протокола, законному представителю юридического лица предложено явиться для составления протокола об административном правонарушении в период до 25.08.2008 г. Такой способ, по мнению апелляционной инстанции, не свидетельствует о надлежащем уведомлении юридического лица о дате составления протокола, соответственно определение от 01.08.2008г. не является надлежащим доказательством извещения юридического лица о времени составления протокола (л.д. 24).

Как следует из протокола от 25.08.2008г. N 2 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.32 КоАП РФ, он составлен в отсутствие законного представителя ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт", при этом явившийся на составление протокола представитель общества по доверенности не был допущен к участию в составлении протокола (т.1, л.д.29).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае административным органом допущены существенные нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, при которых привлечение к административной ответственности не может быть признано законным и обоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1, 2 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 августа 2009 года по делу N А60-32119/2008 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 13 октября 2008 года N 2 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях полностью".

В удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова Н.М. Савельева