Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. N 17АП-9447/09

г. Пермь

23 октября 2009 г.

Дело N А50-9440/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО": Дубов И.А., паспорт 4502 041612, доверенность от 29.06.2009г.;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В., паспорт 5704 230901, доверенность от 11.01.2009г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 23.07.2009 года

по делу N А50-9440/2009

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ) о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 26.12.2008г. N 483-п о включении заявителя в краевой раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, а также обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23.07.2009г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований антимонопольный орган ссылается на принятие оспариваемого приказа в пределах полномочий, с соблюдением установленного порядка, верное определение продуктовых и географических границ товарного рынка и доли на нем заявителя. При этом, заявитель жалобы указывает, что продуктовые границы рынка определены товаром - топливо для реактивных двигателей, а поскольку заменителей реактивного топлива нет, у управления отсутствовала необходимость, при определении продуктовых границ товарного рынка, использовать метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями данного товара. Кроме того, при анализе рынка управлением были учтены условия договоров, заключенных заявителем с потребителями-авиакомпаниями, согласно которым передача права собственности на товар, которым выступает реактивное топливо, происходит по факту оказания услуг заправки воздушных судов. С учетом изложенного управлением проводился анализ и оценка конкурентной среды на рынке реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов, что в совокупности является услугой заправки воздушных судов "в крыло", которая в силу специфики рынка может быть осуществлена только в конкретных локальных границах аэропорта, в связи с этим географические границы рынка определены аэропортом "Большое Савино".

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель заявителя против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на несоответствие оспариваемого приказа Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС РФ от 25.04.2006г. N 108.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.12.2008 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю издан Приказ N 483-п, которым антимонопольный орган по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации авиакеросина "в крыло" включил ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в краевой раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (л.д.12). Приказом Управления ФАС по Пермскому краю от 27.01.2009г. N 29-п внесены изменения в краевой раздел Реестра хозяйствующих субъектов_, в том числе, в отношении ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", включенного по результатам проведенного управлением анализа и оценки конкурентной среды на рынке реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов от 19.12.2008г. в краевой раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товар долю более 35 процентов (л.д. 74). О внесенных изменениях заявителю стало известно в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Согласно приложению к Приказу географические границы товарного рынка определены как Аэропорт "Большое Савино" Пермский край, наименование товара - топливо для реактивных двигателей (керосин авиационный), код рынка ОКВЭД - 51.51 (оптовая торговля) и доля участия общества в границах данного товарного рынка составляет более 50 процентов (л.д.13).

Не согласившись с изданным Приказом, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый приказ не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы общества, поскольку возлагает дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее - Реестр), установлен правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

В силу пункта 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Пункт 5 Порядка предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

Согласно пунктам 3.8, 3.30 Административного регламента (Приказ ФАС РФ от 17.01.2007 N 6 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов"), несоответствие аналитического отчета вышеуказанному Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, положения названных норм права устанавливают четкую регламентацию методологии определения границ товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения в Реестр изменений.

Как верно установил суд первой инстанции, управление в данном деле не использовало метод, предусмотренный подп. "а" п.5 Порядка и не обосновало невозможность его использования.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в качестве источника исходной информации для целей составления отчета и определения границ товарного рынка взяты данные самого заявителя и ООО "ТЗК "Аэрофьюэлз" (г.Москва) об объемах реализации нефтепродуктов при заправке воздушных судов в аэропорту Большое Савино, а также данные полученные от ФГУП "Пермские авиалинии", не являющегося покупателем авиатоплива и услуг по заправке воздушных судов.

В то же время, как верно отметил суд первой инстанции, конечными потребителями авиационного керосина являются авиаперевозчики. Однако сведения от потребителей авиатоплива антимонопольным органом не запрашивались. Соответствующий анализ маршрутной сети авиаперевозчиков не проведен, не изучен вопрос о возможности и целесообразности авиакомпаний заправляться по своему выбору в аэропортах вылета и (или) назначения, а также о возможности авиаперевозчиков осуществлять взлет и посадку в аэропорту Большое Савино без дозаправки.

Фактически антимонопольным органом проанализирована реальная возможность заявителя обеспечить заправку воздушных судов на территории Пермского края, и доля заявителя и ООО "ТЗК "Аэрофьюэлз" рассчитана по факту оказания ими соответствующих услуг на территории аэропорта "Большое Савино".

В соответствии с частью 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции в понятие товарного рынка включены границы (в том числе географические), в пределах которых находится сфера обращения товара.

Пунктом 27 Порядка предусмотрено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В тоже время, как установил суд первой инстанции, при составлении аналитического отчета управлением опрос покупателей авиатоплива не производился, перечень покупателей не устанавливался, не исследовано наличие либо отсутствие у авиаперевозчиков экономической (превышение цены товара), технической или иной возможности или целесообразности приобретать товар за пределами предварительно определенных границ рынка.

Таким образом, доказательств осуществления антимонопольным органом анализа для целей определения продуктовых и географических границ товарного ранка в соответствии с методом, указанным в подпункте "а" п.5 Порядка в материалы дела не представлено.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, поскольку при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов управлением ряд показателей определен неправильно, оспариваемый приказ управления N 483-п требованиям действующего законодательства, в частности, положениям Закона о защите конкуренции и Порядка, не соответствует.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции по вышеизложенным мотивам во внимание не принимаются.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 4 пункта 1 статьи 27 и пункта 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции организации, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 данного Закона. Таким образом, включение заявителя в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленного обществом "ЛУКОЙЛ-АЭРО" требования и признания незаконным оспариваемого приказа управления N 483-п о включении общества в Реестр, является правомерным.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы антимонопольного органа доводы были предметом исследования суда 1 инстанции, им дана полная объективная оценка.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с п.п.1.1 ст.333.37 НК РФ Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе освобождено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 июля 2009 года по делу N А50-9440/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Х. Риб Н.М. Савельева