Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 17АП-9234/09

г. Пермь

16 октября 2009 г.

Дело N А60-17036/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя ОАО "Свердловэнергосбыт": не явились

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ИП Рафикова А.А., 2) ЗАО "Горэлектросеть": не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Свердловэнергосбыт" (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2009 года

по делу N А60-17036/2009,

принятое судьей Морозовой Г.В.

по заявлению ОАО "Свердловэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ИП Рафикова А.А., 2) ЗАО "Горэлектросеть"

о признании недействительным решения N 94 от 04.03.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.03.2009г. по делу N 94 о нарушении ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Свердловэнергосбыт" (заявитель по делу), не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы приводит следующие доводы: 1) общество каких-либо действий по навязыванию предпринимателю Рафиковой А.А. невыгодных для нее условий договора не совершало, поскольку на письмо ОАО "Свердловэнергосбыт" от 07.06.2008г. об изменении адреса подразделения, которое производит расчеты по договору (с подразделения предыдущего поставщика ЗАО "Горэлектросеть", расположенного в п.Бисерть, на подразделение нового поставщика ОАО "Свердловэнергосбыт", расположенного в г.Нижние Серги) предприниматель возражения не представила; счета-фактуры на оплату получала по новому адресу в Нижнесергинском отделении, как до получения уведомления об изменении адреса, так и после его получения; 2) судом не учтено, что проект договора электроснабжения от 1.01.2009г. был направлен предпринимателю для подписания 11.01.2009г., подписан предпринимателем и возвращен в адрес заявителя только 16.01.2009г. Согласно пункту 9.1 договора он вступает в силу с момента его подписания представителями обеих сторон и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 1.01.2009г., то есть договор заключен 16.01.2009г. Следовательно, антимонопольный орган необоснованно вменяет обществу отказ от исполнения договора путем введения ограничения режима потребления электроэнергии 12.01.2009г., так как на данный момент обязательства сторон по договору в силу с.2 ст. 307 ГК РФ ещё не возникли. Кроме того, общество в адрес сетевой компании заявку на ограничение энегоснабжения не направляло, в связи с чем, ЗАО "Горэлектросеть" не имело никаких оснований для введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении ИП Рафиковой А.А.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (заинтересованное лицо) представило письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что 1) предлагаемое заявителем изменение порядка расчетов за потребленную заявителем электрическую энергию, предусмотренного договором от 01.03.2005г. N 45797, не соответствует требованиям, установленным п. 1 ст. 438 ГК РФ; 2) учитывая, что новый договор электроснабжения, подписанный обеими сторонами 16.01.2009г., распространяет свое действие на отношения сторон с 01.01.2009г., следовательно, общество необоснованно инициировало прекращение 12.01.2009г. энергоснабжения объектов предпринимателя в рамках нового договора, что нарушило интересы предпринимателя.

Индивидуальный предприниматель Рафикова А.А. (третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора) представила письменный отзыв, в соответствии с которым считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению.

ЗАО "Горэлектросеть" (третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора) в материалы дела представило письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что ЗАО "Горэлектросеть" является территориальной электросетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии. Ограничение режима энергоснабжения объектов предпринимателя Рафиковой А.А. было обусловлено телефонограммой от 11.01.2009г. ОАО "Свердловэнергосбыт". В случае не выполнения заявки на ограничение режима потребления весь объем потребленной энергии был бы отнесен на потери, которые сетевая компания обязана купить у ОАО "Свердловэнергосбыт", согласно договору купли-продажи от 10.08.2007г. N 1616.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. судебное разбирательство было назначено на 15 октября 2009 г.

От заявителя ОАО "Свердловэнергосбыт" явилась Максимова А.А. -представитель по доверенности от 29.12.2008г., от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области явились представители Сухоруков А.С. - доверенность от 10.08.2009г., Крашенинников С.С. - доверенность от 22.09.2009г., от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ИП Рафиковой А.А. и ЗАО "Горэлектросеть" представители в судебное заседания не были направлены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 15 октября 2009 г. объявлен перерыв до 16 октября 2009 г. После перерыва в судебное заседание представители лиц, участвующих в деле не явились, что не является препятствием для дальнейшего судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС Свердловской области поступило заявление от предпринимателя Рафиковой А.А. с жалобой на действия ОАО "Свердловэнергосбыт", которые выражались в направлении писем с угрозой о расторжении договора купли-продажи электрической энергии от 01.03.2005г. N 45979 и отказа от его исполнения в случае несогласия предпринимателя перезаключить данный договор на новых условиях и предоставить дополнительно запрашиваемый пакет документов, а также истребования с предпринимателя платы за объемы электрической энергии, превышающие фактически потребленные.

Решением УФАС Свердловской области от 04 марта 2009 по делу N 94 в действиях ОАО "Свердловэнергосбыт" признано нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся:

- в навязывании ИП Рафиковой А.А. невыгодных условий договора энергоснабжения от 01.03.2005г. N 45979 об осуществлении расчетов в Нижнесергинском отделении ОАО "Свердловэнергосбыт" путем направления письма 28.01.2008г. и последующем их не выставлении по прежнему месту доставки (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона);

- в необоснованном отказе от исполнения договора N 57286 от 01.01.2009г. путем направления в адрес ЗАО "Горэлектросеть" телефонограммы от 11.01.2009г. о введении ограничения режима потребления ИП Рафиковой А.А. (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона).

Общество, полагая, что решение управления является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленного требования в связи с доказанностью факта нарушения обществом, занимающим доминирующее положение, антимонопольного законодательства.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что ОАО "Свердловэнергосбыт" каких-либо действий, ущемляющих права предпринимателя Рафиковой А.А. или вынуждающих ее вступать в правоотношения на невыгодных для нее условиях не совершало, поскольку на письма ОАО "Свердловэнергосбыт" от 28.01.2008г. и от 07.06.2008г. об изменении адреса подразделения, которое будет производить расчеты по договору, предприниматель возражения не представила. В силу положений п. 8.8 договора условие договора в отношении изменения адреса подразделения считается измененным, в связи с отсутствием возражений предпринимателя Рафиковой А.А.

Суд апелляционной инстанции, исследовав данный довод, приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона).

Следовательно, основанием для признания субъекта, доминирующего на рынке, нарушившим положения данной нормы права, является установление антимонопольным органом навязывания этим лицом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов, обосновывающих этот факт (например, настаивание на изменении какого-либо условия договора, несмотря на возражения контрагента по договору, под угрозой прекращения действующего договора, незаключения договора на новый срок, прекращения исполнения обязательств по договору путем прекращения энергоснабжения или уведомления о том, что подача энергии будет прекращена). Таким образом, только направление предложения об изменении условия договора, невыгодного стороне, без каких-либо возражений со стороны контрагента, получившего данное предложение, не может квалифицироваться как навязывание невыгодных условий договора.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ЗАО "Горэлектросеть" по своему статусу является территориальной сетевой организацией, которая по своим сетям передает электрическую энергию потребителям на территории ГО Первоуральск и Бисертского ГО Нижнесергинского района. В данном случае отношения сетевой организации - ЗАО "Горэлектросеть" с гарантирующим поставщиком ОАО "Свердловэнергосбыт" были урегулированы в соответствии с договором купли-продажи от 10.08.2007г. N 1616.

Между ЗАО "Горэлектросеть" и предпринимателем Рафиковой А.А. был заключен договор энергоснабжения N Б/033 от 01.03.2005г. В пункте 6.2 договора стороны пришли к соглашению об обязанности абонента получать счета-фактуры по адресу: п. Бисерть, ул. Ленина, 70, то есть, по месту нахождения подразделения ЗАО "Горэлектросеть".

В связи с изменением законодательства, у предпринимателя сменилась энергоснабжающая организация и дополнительным соглашением от 10.08.2007г. к договору энергоснабжения от 01.03.2005 N 413129 (N Б/033) установлено, что с 10.08.2007г. энергоснабжение предпринимателя осуществляется ОАО "Свердловэнергосбыт".

Письмом от 28.01.2008г. N 24-7-10/752 ОАО "Свердловэнергосбыт" сообщило ИП Рафиковой А.А. о своем намерении изменить условие о месте осуществления расчетов по названному договору - Свердловская область, г. Первоуральск, пр. Космонавтов, 1 (Первоуральское отделение Западного Сбыта ОАО "Свердловэнергосбыт"). В дальнейшем ОАО "Свердловэнергосбыт" письмом N 24-7-01/2001 от 07.06.2008г. довело до сведения предпринимателя, что с 01.06.2008г. расчетно-договорная работа будет осуществляться в Нижнесергинском отделении Западного Сбыта.

Из решения антимонопольного органа следует, что фактически обществу вменяется навязывание условия договора об изменении подразделения, в котором предпринимателю следует получать счета на оплату электороэнергии - с подразделения ЗАО "Горэлектросеть", расположенного в п.Бисерть - на Нижнесергинское отделение ОАО "Свердловскэнергосбыт", расположенное в г.Нижние Серги.

Между тем, антимонопольный орган не доказал факт навязывания ОАО "Свердловэнергосбыт" предпринимателю Рафиковой А.А. невыгодного условия договора энергоснабжения от 1.03.2005г. об осуществлении расчетов в Нижнесергинском отделении общества и не привел доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.

Наличие антимонопольного правонарушения антимонопольный орган обосновывает ссылкой на включение в договор пункта 8.8 договора (условия договора считаются измененными по соглашению сторон либо, если в течение 30 дней с момента направления одной из сторон предложения об изменении условий договора, от другой стороны не получен ответ), который противоречит действующему гражданскому законодательству - статьям 422, 438 ГК РФ. Однако предметом антимонопольного правонарушения является навязывание контрагенту условия договора, а не его противоречие закону. На предложение общества изменить место получение счетов на оплату в г.Нижние Серги, предприниматель не возражала, в жалобе в УФАС на указанные факты не указывала. Из пояснений представителя общества следует, что с 25.05.2008г., то есть еще до получения уведомления общества от 7.06.2008г., предприниматель начала получать счета-фактуры в подразделении, расположенном в г.Нижние Серги, о чем свидетельствует её подпись в журналах выдачи счетов-фактур. Кроме того, в п.Бисерть расположено подразделение первоначального поставщика электроэнергии ЗАО "Горэлектросеть". Как следует из пояснений представителя ОАО "Свердловэнергосбыт", в п.Бисерть у общества подразделения не имеется, в связи с чем, не может быть обеспечено получение счетов-фактур именно в указанном месте.

Таким образом, само по себе направление обществом предложения изменить договор на таких условиях, при отсутствии признаков навязывания, не образует состава правонарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает лицу, занимающему доминирующее положение, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, основанием для признания субъекта, доминирующего на рынке, нарушившим положения данной нормы права, является отказ от исполнения договора путем экономически или технологически не обоснованного введения ограничения режима потребления электроэнергии потребителями.

Введение ограничения режима потребления определено Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530.

Ограничение режима потребления может вводиться в случае прекращения обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю (далее - прекращение обязательств сторон по договору) (пункт 168).

Прекращение исполнения обязательств сторон по договору является основанием для введения полного ограничения режима потребления, если не вступил в силу новый договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии или договор оказания услуг по ее передаче, заключенный с потребителем (пункт 169).

Фактические действия по ограничению режима потребления осуществляются потребителем или сетевой организацией, к электрической сети которой непосредственно технологически присоединено энергопринимающее устройство указанного потребителя. Для согласования ограничения режима потребления инициатор введения ограничения не позднее чем за 5 рабочих дней до предполагаемой даты введения ограничения режима потребления направляет сетевой организации или иному собственнику (владельцу) объектов электросетевого хозяйства, к сетям которых технологически присоединены энергопринимающие устройства указанного потребителя, уведомление, содержащее сведения:

а) о потребителе, в отношении которого вводится ограничение режима потребления;

б) об основаниях введения ограничения режима потребления;

в) о сроках и объемах вводимого ограничения режима потребления (пункт 172).

Отмена ограничения режима потребления, примененного в случае прекращения обязательств сторон по договору, а также в случае выявления бездоговорного потребления, осуществляется после заключения договора либо продления срока действия договора, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю.

Если новый договор или соглашение о продлении срока действия договора, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю, были заключены до указанного в уведомлении срока введения ограничения режима потребления, такое ограничение не вводится (пункт 180).

Отношения сетевой организации - ЗАО "Горэлектросеть" с гарантирующим поставщиком ОАО "Свердловэнергосбыт" урегулированы в соответствии с договором купли-продажи от 10.08.2007г. N 1616.

При этом сторонами утверждены формы заявки на полное (частичное) ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) и заявки на восстановление режима потребления электрической энергии (мощности) - приложение N 15 к договору, в соответствии с пунктами 172 и 180 Правил.

Судом установлено, что ОАО "Свердловэнергосбыт" письмом от 17.10.2008г. N 24/9-1174 в адрес ИП Рафиковой А.А. и письмом от 25.12.2008 N 24/9-1304 в адрес ЗАО "Горэлектросеть" сообщает о прекращении исполнения обязательств по договору энергоснабжения N 45797 от 01.03.2005г.

Таким образом, договор энергоснабжения N 45797 от 01.03.2005г. прекратил свое действие 31 декабря 2008 г. в связи с истечением срока, на который он был заключен и указанное обстоятельство сторонами не оспаривается.

11.01.2009г. ОАО "Свердловэнергосбыт" направил предпринимателю проект нового договора электроснабжения N 57286 от 01.01.2009г., который был подписан предпринимателем 16.01.2009г., что подтверждается самой предпринимателем Рафиковой А.А. в отзыве на заявление (л.д.3 том.2).

В соответствии с п. 9.1 договора электроснабжения N 57286 от 01.01.2009г., договор вступает в силу с момента его подписания представителя обеих сторон, то есть с 16.01.2009г., и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2009 г.

Как следует из материалов дела, сетевой организацией на основании телефонограммы ОАО "Свердловэнергосбыт" о введении частичного ограничения режима потребления электроэнергии в отношении предпринимателя Рафиковой А.А. от 11.01.2009г. в связи с не пролонгацией договора энергоснабжения, 12.01.2009г. с 11ч.10мин. до 11 час.35мин. (на 25 минут) был ограничен режим потребления электроэнергии.

При этом сетевой организацией в материалы дела не представлено предусмотренных сторонами в приложении N 15 к договору купли-продажи электрической энергии от 10.08.2007г. N 1616 - ни заявки гарантирующего поставщика на полное (частичное) ограничение режима потребления электрической энергии (мощности), ни заявки на восстановление режима потребления электрической энергии (мощности). Ссылка сетевой организации на сложившуюся практику уведомления о полном (частичном) ограничении потребителей посредством телефонограмм, с последующим письменным подтверждением с помощью соответствующей заявки, материалами дела не подтверждается. Ссылка на направление гарантирующим поставщиком разрешения N 18 от 12.01.2009г. на подачу электроэнергии, как на документ, косвенно подтверждающий направление заявки, отклоняется, так как он не соответствует форме заявки на восстановление режима потребления, предусмотренной договором, и направлен в связи высылкой в адрес предпринимателя проекта нового договора для его подписания.

Поскольку проект договора электроснабжения от 1.01.2009г. был направлен предпринимателю для подписания 11.01.2009г., подписан предпринимателем и возвращен в адрес заявителя только 16.01.2009г.; согласно пункту 9.1 договора он вступает в силу с момента его подписания представителями обеих сторон и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 1.01.2009г., следовательно, договор заключен сторонами 16.01.2009г. В связи с чем антимонопольный орган необоснованно вменяет обществу отказ от исполнения договора путем введения на основании телефонограммы от 11.01.2009г. ограничения режима потребления электроэнергии 12.01.2009г., то есть в период, когда обязательства сторон по новому договору в силу с.2 ст. 307 ГК РФ ещё не возникли.

Таким образом, антимонопольным органом, в нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ, не доказано нарушение ОАО "Свердловэнергосбыт" пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции от 10 августа 2009 года следует отменить, заявленные требования ОАО "Свердловэнергосбыт" удовлетворить, признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.03.2009г. по делу N 94 полностью.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в размере 3000 (Три тысячи) рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 268, 269, п.4 ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2009 года по делу А60-17036/2009 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.03.2009г. по делу N 94 полностью, как несоответствующие требованиям Федерального закона "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" расходы по госпошлине по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 3000 (Три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

С. П. Осипова Л. Х. Риб