Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 19АП-4870/09

г. Воронеж

7 октября 2009 г.

Дело N А35-675/08-С10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 октября 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Свиридовой С.Б.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по г.Курску: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Токмакова А.И.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

от ОАО "МТС" ( филиал в Курской области): представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 07.05.2009 г. по делу N А35-675/08-С10 (судья Гвоздилина О.Ю.) по заявлению индивидуального предпринимателя Токмакова Александра Игоревича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску об оспаривании решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Токмаков Александр Игоревич (далее - ИП Токмаков А.И., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - ИФНС России по г. Курску, Инспекция) о признании незаконным решения N 17-13/422 от 09.11.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 73 140 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 60 651 руб., единого социального налога в сумме 32 943 руб. 70 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 41 632 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 38 669 руб. 07 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 19 966 руб. 95 коп., по единому социальному налогу в сумме 11 118 руб. 35 коп., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 11 357 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату: налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2223 руб. 20 коп., налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 12 130 руб. 20 коп., единого социального налога в виде штрафа в сумме 6588 руб. 74 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в сумме 8326 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган декларации: по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 34 459 руб. 60 коп., по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 170 286 руб. 30 коп., по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 92 713 руб. 06 коп. (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора , привлечено ОАО "МТС" Курской области.

Решением Арбитражного суда Курской области от 07.05.2009 уточненные требования Предпринимателя удовлетворены, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску N 17-13/422 от 09.11.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 73 140 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 60651 руб., единого социального налога в сумме 32943 руб. 70 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 41632 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 38669 руб. 07 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 19966 руб. 95 коп., по единому социальному налогу в сумме 11118 руб. 35 коп., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 11357 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату: налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4688 руб. 83 коп., налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 12423 руб. 75 коп., единого социального налога в виде штрафа в сумме 6886 руб. 85 коп., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в сумме 8326 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган декларации: по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 72676 руб. 86 коп., по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 173955 руб. 67 коп., по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 96439 руб. 44 коп.

При определении размера штрафных санкций, подлежащих признанию недействительными, суд первой инстанции учел наличие смягчающих обстоятельств и снизил их размер с учетом положений ст.ст.112, 114 НК РФ.

Инспекция не согласилась с данным судебным актом и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Предпринимателя.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция, ссылаясь на обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки, указывает на законность принятого решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и неправомерности уплаты предпринимателем в проверенных налоговых периодах единого налога на вмененный доход, поскольку карты экспресс - оплаты являются средством оплаты услуг телефонной связи и не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи. По изложенным основаниям Инспекция полагает, что правомерно исчислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения исходя из сведений о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя.

Инспекция указывает на недостоверные сведения в представленных Предпринимателем документах в обоснование понесенных расходов в размере 73 183,46 руб. по приобретению плитки, в отношении сделок, подлежащих налогообложению по общей системе, в силу чего эти документы не могут подтверждать расходы.

Также Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о представлении Предпринимателем всех необходимых документов в подтверждение понесенных расходов и исполнения договора комиссии по реализации полуприцепа.

Предпринимателем представлены возражения на апелляционную жалобу, в которых он указывает на несогласие с доводами апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание не явились ИФНС России по г. Курску и ИП Токмаков А.И., ОАО "МТС" ( филиал в Курской области), которые извещены о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей ИФНС России по г. Курску и ИП Токмакова А.И., ОАО "МТС" ( филиал в Курской области).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ИП Токмакова А.И по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты: налога на добавленную стоимость за 2004-2006г.г., налога на доходы физических лиц за 2004-2006г.г., взносов, уплачиваемых в составе единого социального налога за 2004-2006г.г., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005-2006г.г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированных платежей за 2005-2006гг., по результатам которой был составлен акт N 17-13/134 от 26.09.2007г

Рассмотрев акт, материалы выездной налоговой проверки, Инспекцией вынесено решение N 17-13/422 от 09.11.2007 о привлечении ИП Токмакова А.И. к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Предприниматель был привлечен к налоговой ответственности:

по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2004 г. в виде штрафа в сумме 12 439,20 руб., за неуплату единого социального налога (ЕСН) за 2004 г. в виде штрафа в сумме 6902,54 руб., за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) за 2005-2006гг. в виде штрафа в сумме 8326,40 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость (НДС) за 4 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 4818,60 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган декларации по НДФЛ за 2004 г. в виде штрафа в сумме 174 148,80 руб., за непредставление в налоговый орган декларации по ЕСН за 2004 г. в виде штрафа в сумме 96 635,56 руб., за непредставление в налоговый орган декларации по НДС за 4 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 74 688,30 руб.;

по п. 1 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление в налоговый орган декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 9 месяцев 2006 г. в виде штрафа в сумме 100 руб.;

по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган 15 документов, необходимых для исчисления налогов в виде штрафа в сумме 750 руб.

Пунктом 2 решения Предпринимателю были доначислены пени:

по НДФЛ в сумме 20 041,03 руб., по ЕСН в сумме 11 193,58 руб., по НДС в сумме 39 291,34 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 11 357,40 руб.

Пунктом 3.1. Предпринимателю предложено уплатить недоимку:

по НДФЛ в сумме 62 196 руб., по НДС в сумме 86 117 руб., по ЕСН в сумме 34 512,70 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 41 632 руб.

Основанием доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН за 2004 год, пени и штрафных санкций послужили выводы Инспекции о том, что Предпринимателем не исчислены и не уплачены налоги с дохода в виде агентского вознаграждения, полученного за совершение сделок по приему от абонентов авансовых платежей за услуги связи, а также от полученного дохода в связи с реализацией промышленных товаров (плитки, полуприцепа-цистерны).

Основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения ( далее-УСН) за 2005-2006 гг., послужили выводы Инспекции о не исчислении и не уплате налога с дохода в виде вознаграждения, полученного за совершение сделок по приему от абонентов авансовых платежей за услуги связи.

По мнению Инспекции, предприниматель в проверенных периодах необоснованно применял специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Не согласившись с решением Инспекции, Предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в спорных налоговых периодах 2004-2006 г. предпринимателем осуществлялась деятельность по реализации на основании договоров розничной купли-продажи карт экспресс-оплаты услуг сотовой связи. Исходя из установленных в рамках настоящего дела обстоятельств , суд первой инстанции пришел к выводу, что деятельность предпринимателя подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем доначисление Предпринимателю НДС, ЕСН, НДФЛ, пени и санкцией является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой (п. 1). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (п. 2).

Согласно п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с п. 1 ст. 207, ст. 209 НК РФ индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками налога на доходы физических лиц.

Согласно п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пп. 5, 6 п. 1 ст. 208 НК РФ к доходам от источников Российской Федерации относятся, в том числе, доходы от реализации имущества, выполнения работ, оказания услуг.

Пунктом 1 ст. 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

Из п. 3 ст. 210 НК РФ следует, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных гл. 23 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 235, п. 2 ст. 236 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога.

В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

При этом, согласно п.4 ст.346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход , не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИП Токмаков А.И. с 2003г.осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли (телефоны, карты экспресс-оплаты), применяя специальный налоговый режим - ЕНВД.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. Законом Курской области был введен Единый налог на вмененный доход в отношении розничной торговли.

В силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

На основании п. 3 ст. 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

В силу ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В ст. 2 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003г. "О связи" даны основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе.

Согласно п. 1 абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

согласно п. 12 оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии;

согласно п. 32 услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений;

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003г. "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно п. 1 ст. 54 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003г. "О связи" оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

На основании п. 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 N 1235, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

По своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве дилера по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

Кроме того, у предпринимателя отсутствует лицензия на указание услуг связи, что опровергает наряду с доказательствами, имеющимися в деле, и с учетом пояснений третьего лица доводы Инспекции о том, что предприниматель оказывал услуги связи по агентскому договору либо участвовал в расчетах за ее оказание. Данный вывод Инспекции противоречит действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что ИП Токмаков А.И. в проверяемом периоде осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты.

ИП Токмаковым А.И. был заключен агентский договор N 70/03-0712 от 30.04.2003г. с ОАО "РеКом".

Согласно разъяснениям, данным в письме Министерства финансов Российской Федерации от 25.08.2006г. N 03-11-02/189 предпринимательская деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей по реализации карточек экспресс оплаты услуг связи, приобретенных в собственность для дальнейшей реализации, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход. В то же время предпринимательская деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи, осуществляемой от имени операторов связи-принципалов в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения.

Суд первой инстанции, оценив представленный заявителем агентский договор N 70/03-0712 от 30.04.2003г., заключенный с ОАО "РеКом", и фактически сложившиеся правоотношения предпринимателя с оператором связи, пришел к правильному выводу, что сложившиеся правоотношения сторон носят характер договора поставки, поскольку исполнялись все существенные условия договора поставки.

Никаких доказательств того, что заявитель, реализуя абонентам связи карты экспресс-оплаты, выступал от имени оператора связи, суду не представлено, карточки с момента получения на складе оператора связи, следовательно, и в момент реализации абонентам связи, были выкупленными и являлись собственностью предпринимателя.

Средства от абонентов поступали в кассу предпринимателя , у которого имелись зарегистрированные кассовые аппараты, средства от оператора связи поступали не на расчетный счет предпринимателя , а учитывались на лицевом счете "РеКом" для учета взаиморасчетов, оператор связи выступал в качестве оптового продавца карточек экспресс-оплаты. Никаких действий от имени ОАО "РеКом" как оператора связи, предприниматель не осуществлял.

Так, согласно п. 1.1 Договора Агент (ИП Токмаков А.И.) обязуется за вознаграждение совершать по поручению ОАО "РеКом" от своего имени сделки и иные действия по приему от Абонентов или третьих лиц авансовых платежей за услуги связи без указания Абонента в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно п. 1.2 Договора Агент принимает на себя ручательство за исполнение Абонентами или третьими лицами сделок по внесению платежей согласно п.1.1 настоящего договора и обязуется обеспечить поступление на расчетный счет ОАО "РеКом" платежей на сумму, указанную в заявке, поданной Агентом согласно разделу 2 и п. 4.6 настоящего договора.

Согласно п. 2.1 Агент направляет ОАО "РеКом" письменную заявку о планируемом количестве приема от Абонентов или третьих лиц платежей по п. 1.1 настоящего договора (с разбивкой по номиналу карт). Не позднее трех дней, следующих за днем получения от ОАО "РеКом" подтверждения о наличии запрашиваемых карт на складе и о принятии заявки, Агент перечисляет на расчетный счет ОАО "РеКом" денежные средства во исполнение обязательства Агента по ручательству по п. 1.2 настоящего договора в размере эквивалентном номиналу запрашиваемых карт за минусом причитающегося Агенту вознаграждения, исчисляемого согласно п. 5.1 настоящего договора.

Согласно п. 2.3 Договора не позднее трех банковских дней с момента зачисления суммы предоплаты во исполнение а. 1.2 и п. 3.1 на расчетный счет ОАО "РеКом" Агент обязан направить на склад ОАО "РеКом" доверенное лицо с надлежащим образом оформленной доверенностью для получения по акту приема-передачи и накладной карт на сумму, соответствующую перечисленному Агентом по п. 2.1 настоящего договора платежу и указанную в заявке.

Согласно п. 2.4 Договора Агент заключает от своего имени с Абонентами или третьими лицами сделки по приему авансовых платежей за услуги связи без указания Абонента в пределах срока действия карт. Согласно п. 4.1 Договора Агент при заключении сделок по приему авансовых платежей за услуги связи без указания Абонента имеет право установить, что размер платежа, вносимого Абонентом или третьим лицом, не эквивалентен номиналу карты, выдаваемой Агентом Абоненту или третьему лицу в подтверждение платежа, т.е. Агент при заключении сделок во исполнение настоящего договора имеет право определить, что размер вносимого Абонентом или третьим лицом платежа будет выше или ниже соответствующего номиналу карты, выдаваемой в подтверждение внесенного платежа. При этом Агент обязан при заключении сделок информировать Абонентов или третьих лиц о том, что для получения от Агента в подтверждение платежа карты экспресс- оплаты Абонент или третье лицо должны внести платеж в сумме выше или ниже, чем номинал выдаваемой карты экспресс-оплаты, и что услуги связи после активации платежа будут оказаны Абоненту не в объеме внесенного платежа, а в объеме, эквивалентном номиналу карты экспресс-оплаты, выданной в подтверждение платежа.

В соответствии с п. 3.6 Договора услуги связи будут предоставляться ОАО "РеКом" Абонентам после Активации платежа в соответствии с договором на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи, заключенным ОАО "РеКом" с Абонентом. Согласно п. 7.5 Договора ОАО "РеКом" несет ответственность за предоставление услуг связи Абонентам, заключившим с Агентом сделку по приему авансового платежа за услуги связи без указания Абонента и получившим в подтверждение карты экспресс-оплаты, в соответствии с условиями Договора на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи, заключенным с Абонентом.

Согласно п. 5.1 Договора за исполнение Агентом обязательств по настоящему договору ОАО "РеКом" обязуется выплатить Агенту вознаграждение в размере, исчисляемом в рублях, включая НДС 20%, из расчета 3,5% от стоимости оплаченных и полученных карт экспресс-оплаты по курсу ЦБ РФ на последний день отчетного месяца. Зачисление вознаграждения на лицевой счет Агента, открытый в биллинговой системе ОАО "РеКом" во исполнение настоящего договора производится в месяце следующим за отчетным на основании счета и счета-фактуры, выставленных Агентом в адрес ОАО "РеКом" на сумму причитающегося Агенту вознаграждения.

Как установлено судом первой инстанции, суть отношений по данному договору сводилась к следующему. ИП Токмаков А.И. перечислял сумму, равную номиналу запрашиваемых карт экспресс-оплаты на расчетный счет ОАО "РеКом", лишь после чего, получал карты экспресс-оплаты. Как пояснял суду заявитель, оплата осуществлялась единовременно за всю партию до получения карт экспресс-оплаты со склада.

С момента их получения к предпринимателю переходили все риски по утрате, случайной гибели карт экспресс-оплаты, предприниматель мог распоряжаться ими по своему усмотрению. ИП Токмаков А.И. от своего имени осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты. При этом услуги связи после активации платежа предоставлялись абонентам именно ОАО "РеКом". Доказательств иного Инспекцией не представлено.

Согласно п. 32 ст. 2 Федерального закона "О связи" N 126-ФЗ услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. В оказании услуг связи предприниматель участия не принимал.

Согласно условиям договора, ИП Токмаков А.И. мог установить свой размер платежа (выше или ниже номинала карты), но при этом услуги связи оказывались не в объеме внесенного платежа, а в объеме, эквивалентном номиналу карты экспресс-оплаты. Учитывая такие условия и конкуренцию на рынке такого специфичного товара, карты реализовывались только по номиналу. За реализованные карты экспресс-оплаты ИП Токмаков А.И. получал предусмотренную Договором сумму вознаграждения. Зачисление вознаграждения за реализацию карт экспресс-оплаты производилось на основании акта выполненных работ и зачислялось на лицевой счет Агента (ИП Токмакова А.И.). Данные суммы вознаграждения могли впоследствии использоваться последним для оплаты карт экспресс-оплаты на следующий месяц, что, согласно пояснениям представителя ОАО "МТС" (правопреемник ОАО "РеКом"), как правило и делал предприниматель. По итогам каждого месяца между сторонами подписывались акты сверки, в соответствии с которыми на сумму агентского вознаграждения ИП Токмаков А.И. получал дополнительные карты оплаты в таком количестве, чтобы был произведен зачет взаимных требований между сторонами. Доход ИП Токмаков А.И. получал от реализации карт экспресс- оплаты третьим лицам.

С учетом установленных фактических взаимоотношений сторон по приобретению и реализации предпринимателем карь экспресс-оплаты, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки инспекции на счета-фактуры и акты выполненных работ. Как следует из пояснений представителя предпринимателя выставление счетов-фактур, являлось инициативой и неприменимым условием ОАО "РеКом" для удобства расчетов с контрагентами; счета-фактуры выписывались по указанию оператора связи, в графе "продавец" указан ИП Токмаков А.И., в графе "наименование товара" указано "вознаграждение за КЭО", аналогичным образом оформлены акты выполненных работ.

Таким образом суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания агентского договора исполненным и заключенным.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что осуществленные во исполнение агентского договора N 70/03-0712 от 30.04.2003г. действия указывают на то, что между сторонами ( предпринимателем и ОАО "Реком") сложились отношения, вытекающие из договора поставки.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, принимая во внимание все вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реализация Предпринимателем приобретенных у ОАО "Реком" карт экспресс-оплаты является розничной торговлей и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем у Инспекции отсутствовали правовые основания для начисления предпринимателю налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, пени за их неуплату в установленные законодательством о налогах и сборах сроки, а также для привлечения ИП Токмакова А.И. к налоговой ответственности за их неуплату и непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

Указанные выводы суда первой инстанции согласуются с имеющейся арбитражной практикой по данному вопросу ( постановление ФАС Центрального округа от 14.10.2008 г. по делу N А48-4840/07-13).

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, Инспекцией не доказано получение дохода в размерах, отраженных в решении Инспекции, т.к. доход был исчислен Инспекцией на основании данных лицевого счета предпринимателя в ОАО "Реком", получение денежных средств в суммах, отраженных в решении, не доказано Инспекцией.

Согласно пояснениям Предпринимателя, отношения ИП Токмакова А.И. с остальными контрагентами: ООО "Регионсвязь", ИП Савченко А.А. и ИП Бабичевой Л.А. строились аналогичным образом.

Между тем, как было установлено судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела, встречные проверки указанных контрагентов (ООО "Регионсвязь", ИП Савченко А.А. и ИП Бабичевой Л.А.) Инспекцией не проводились, документы не запрашивались. Договоры, на основании которых суд мог бы оценить характер отношений и законность выводов Инспекции, тексты договоров суду не представлены.

При этом, в ходе судебного разбирательства от Инспекции не поступило ходатайств об истребовании у данных юридических лиц каких-либо документов в целях доказывания обоснованности и законности оспариваемого решения, не заявлялось и доводов о фальсификации доказательств.

Таким образом, в данной части Инспекцией , в нарушение требований ст.ст.65, 200 АПК РФ не представлено доказательств законности обоснованности принятого ненормативного акта.

В части доначисления ИП Токмакову А.И. за 2005-2006 гг. единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, суд указал, что поскольку данном периоде Предприниматель продолжал заниматься реализацией сотовых телефонов и карт экспресс-оплаты, данная деятельность подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход, что свидетельствует об отсутствии у Предпринимателя обязанности по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2005-2006 гг. в отношении деятельности, связанной с реализацией карт экспресс-оплаты. Денежные средства, зачисляемые на расчетный счет предпринимателя, представляли собой торговую выручку от реализации сотовых телефонов и карт экспресс-оплаты либо перечисление с одного счета предпринимателя на другой.

В связи с указанным, решение Инспекции в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2005-2006 гг. также обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции в данной части не опровергают выводов суда первой инстанции, в силу чего подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Предприниматель согласился с выводами Инспекции в части доначисления налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности за 2004 г. по эпизодам: с реализацией плитки (80 000 руб.), с реализацией сотового телефона (3070 руб. 80 коп.), с комиссионным вознаграждением (2000 руб.), ввиду того, что указанные операции не подпадают под действие специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Однако, как пояснял представитель предпринимателя, подтверждается материалами дела и не оспаривается Инспекцией, при определении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН Инспекцией не были учтены понесенные ИП Токмаковым А.И. расходы при приобретении плитки у ООО "Эксимтран", которые составили 73183 руб. 46 коп.

Как установлено в ходе рассмотрения дела и не оспаривается Инспекцией , документы и сведения о понесенных ИП Токмаковым А.И. расходах, в т.ч. по сделке с ООО "Эксимтран", Инспекцией при проверке не исследовались. При этом Инспекция указывает на то, что Предпринимателем в ходе проверки не представлялись документы, подтверждающие понесенные Предпринимателем расходы.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции вытекает, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В ходе рассмотрения дела предпринимателем были представлены документы, подтверждающие понесенные в проверяемом периоде расходы, в т.ч. по сделке с ООО "Эксимтран": копии счет-фактуры N Эк-023954 от 08.12.2004г., товарной накладной N Эк-023954 от 08.12.2004г., квитанции к приходному кассовому ордеру, полученных при приобретении товара от ООО "Эксимтран".

В целях выяснения обстоятельств имеющих значение по делу, а также для подтверждения подлинности совершенных ИП Токмаковым А.И. сделок, ИФНС России по г. Курску было заявлено ходатайство об истребовании доказательств в отношении ООО "Эксимтран".

Согласно ответу от 17.07.2008г. N 26-10/068080, полученному по определению суда первой инстанции от УФНС по г. Москве, ООО "Эксимтран" состоит на налоговом учете в ИФНС N 28 по г. Москве.

Во исполнение определения суда первой инстанции об истребовании доказательств ИФНС N 28 по г. Москве сообщила письмом от 09.07.2008г., что в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют сведения для формирования выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Эксимтран", т.к. до настоящего времени организация не прошла перерегистрацию, а также представила карточки лицевых счетов в отношении ООО "Эксимтран" с 2004 г. по настоящее время. Согласно представленных карточек лицевого счета у Общества имеется переплата по НДС.

Инспекция, ссылаясь на информацию, содержащуюся в письме ИФНС N 28 по г. Москве о том, что контрагент Предпринимателя (ООО "Эксимтран") не прошел перерегистрацию с 2002 г., указала на правомерность непринятия при исчислении базы по НДФЛ и ЕСН понесенных предпринимателем в спорном периоде расходов.

Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку Инспекцией не представлены доказательства ликвидации данного общества, а в спорный период автоматическая утрата правоспособности юридических лиц, не прошедших перерегистрацию, не предусматривалась Федеральным законом от 08.08.2001г. N 129 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

В соответствии с п. 3 ст. 26 Федерального закона от 08.08.2001г. N 129 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" уполномоченное лицо юридического лица зарегистрированного до вступления в силу настоящего Федерального закона, обязано в течение шести месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона представить в регистрирующий орган сведения, предусмотренные подпунктами "а"-"д", "л" пункта 1 статьи 5 настоящего Федерального закона. Невыполнение указанного требования является основанием принятия судом решения о ликвидации такого юридического лица на основании заявления регистрирующего органа.

Доказательств ликвидации ООО "Эксимтран" на основании заявления Инспекции ИФНС N 28 по г. Москве суду первой инстанции не направлено.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что выявленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства, а именно то, что контрагент по сделке (ООО "Эксимтран") не прошел перерегистрацию, не является основанием для применения к предпринимателю мер налоговой ответственности и не является основанием для непринятия понесенным предпринимателем при приобретении товара расходов, равно как и не свидетельствует о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, Инспекцией не представлено доказательств того, что ООО "Эксимтран" является несуществующим юридическим лицом, а также того, что данная сделка по приобретению плитки является недействительной.

Сведения, полученные из ИФНС N 2 по г. Москве о том, что ИНН, указанный в счет-фактуре выставленной ООО "Эксимтран" в адрес ИП Токмакова А.И., принадлежит другому юридическому лицу, не свидетельствуют о необоснованности понесенных Предпринимателем расходов, т.к. неверное указание ИНН может быть связано с допущенной при оформлении документа ошибкой, либо с реорганизацией юридического лица.

Доказательств обратного, а также каких-либо сведений, подтверждающих отсутствие или необоснованность понесенных ИП Токмаковым А.И. расходов при приобретении плитки у ООО "Эксимтран", Инспекция суду не представила, в силу чего у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что Предпринимателем не подтверждены документально расходы, связанные с приобретением плитки у ООО "Эксимтран".

Также судом первой инстанции правомерно отмечено, что Инспекцией при проведении выездной налоговой проверке Предпринимателя не были учтены и иные расходы, понесенные ИП Токмаковым А.И. в 2004 г., а именно: по договору комиссии, амортизационные отчисления, на аренду помещений для осуществления предпринимательской деятельности, по обслуживанию расчетных счетов, расходы, подтвержденные товарными чеками, на приобретение компьютеров для осуществления приема платежей за услуги операторов сотовой связи. Документы, подтверждающие понесенные Предпринимателем в проверяемом периоде расходы, были представлены суду и Инспекции в ходе рассмотрения дела и не оспорены Инспекцией.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о недостоверных сведениях в представленных Предпринимателем документах в обоснование понесенных расходов заявлялись в суде первой инстанции, рассмотрены им и правомерно отклонены по вышеуказанным основаниям.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции о представлении Предпринимателем всех необходимых документов в подтверждение исполнения договора комиссии по реализации полуприцепа.

Указанные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, Предприниматель представлен договор комиссии от 12.10.2004, заключенный между Шептуховым Д.Е. и Предпринимателем.

Согласно указанного договора, комиссионер (ИП Токмаков А.И.) обязуется продать принадлежащий комитенту полупрцеп-цистерну, за сумму не менее 45 000 руб., а комитент (Шептухов Д.Е.) обязуется уплатить комиссионеру вознаграждение, предусмотренное договором вознаграждение. Согласно пункта 3.1. договора вознаграждение составляет 2000 руб.

Также Предпринимателем представлена расписка от 16.10.2004, из которой следует, что Шептухов Д.Е. получил от Токмакова А.И. 48 000 руб. во исполнение договора комиссии от 12.10.2004 г.

В силу ст. 65, с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода, а на предпринимателе - факта и размера понесенных расходов.

Инспекция, указывая в апелляционной жалобе на несогласие с выводами суда первой инстанции в данной части, тем не менее, не приводит каких-либо доводов либо доказательств, опровергающих выводы суда, а также содержание представленных предпринимателем доказательств.

Доказательств, свидетельствующих о нереальности совершенной сделки между Предпринимателем и Шептуховым Д.Е., Инспекцией не представлено.

Следовательно, Инспекцией не представлено доказательств получения Предпринимателем дохода в сумме 48 000 руб. от реализации полуприцепа-цистерны (50 000 руб., доначисленных Инспекцией - 2000 руб. вознаграждения, не оспариваемого Предпринимателем).

Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 112 НК РФ, снизил размер всех санкций, доначисленных по решению, в 20 раз.

При этом, суд принял во внимание следующие обстоятельства: Предприниматель ранее к налоговой ответственности не привлекался, является добросовестным налогоплательщиком, осуществив разовые сделки, добросовестно заблуждался о том, что они не подпадали под режим ЕНВД, деятельное раскаяние предпринимателя, неумышленный характер совершенных правонарушений, а также в связи с тяжелым финансовым положением, связанным с финансовым кризисом.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

На основании п. п. 3, 4 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно применил правила ст. ст. 112, 114 НК РФ и снизил размер налоговых санкций.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении Инспекцией требований ст.101 НК РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что в данном деле Инспекция не доказала соответствие оспариваемого решения нормам НК РФ.

В частности суд первой инстанции правомерно указал, что в ходе налоговой проверки должным образом не исследовались обстоятельства, связанные с правомерностью исчисления и уплаты предпринимателем ЕНВД: встречные проверки контрагентов предпринимателя (Бабичевой Л.А., Савичевой А.А. , ООО "Ренионсвязь" )по сделкам с которыми Инспекцией доначислены налоги не проводились, фактические взаимоотношения предпринимателя с ОАО "Реком" не исследовались, равно как и не исследовались надлежащим образом обстоятельства, связанные с наличием у предпринимателя расходов, связанных с получением соответствующих доходов и документов, подтверждающих право на налоговые вычеты по НДС.

Следовательно, в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ оспариваемое решение вынесено без наличия достаточных доказательств, в материалах налоговой проверки отсутствует надлежащее документальное подтверждение выводов налогового органа.

Согласно абз. 1 п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

По смыслу абз. 3 п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным, на что также указано в п. 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Суд первой инстанции, оценив характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного Инспекцией решения пришел к выводу, что допущенные нарушения повлекли принятие незаконного решения в оспариваемой части (с учетом уточнений).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности принятого ненормативного акта в оспариваемой части.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции со ссылками на определение налоговой базы в соответствии с данными о поступлении денежных средств на расчетный счет предпринимателя, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из решения Инспекции, полученные предпринимателем денежные средства квалифицированы Инспекцией как доход от предпринимательской деятельности по сведениям о движении денежных средств по расчетным счетам Предпринимателя в банке.

В соответствии со ст.237 НК РФ налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиком за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Следовательно, при определении налоговой базы по ЕСН налоговый орган обязан исследовать и учесть соответствующие расходы налогоплательщика.

Более того информация, предоставленная банком, но не подтвержденная первичными бухгалтерскими документами, не может быть признана доказательством получения дохода от предпринимательской деятельности, поскольку сам по себе факт перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя не свидетельствует о получении дохода в смысле ст.ст.41, 208, п.2 ст.236 НК РФ, а также не свидетельствуют о совершении предпринимателем операций, являющихся объектом налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенной значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Курской области от 07.05.2009 г. по делу N А35-675/08-С10 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Учитывая, что в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для взыскания с Инспекции государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 07.05.2009 г. по делу N А35-675/08-С10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

С.Б. Свиридова Н.А. Ольшанская