Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 19АП-4812/09

7 октября 2009 г.

Дело N 35-4044/09-С20

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.10.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Сергуткиной В.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Косякиной И.А.,

Сычевой Е.И.,

при участии в судебном заседании:

от ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области": Романовой О.Н. - юрисконсульта, доверенность N 5 от 13.01.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу N А35-4044/09-С20 (судья Морозова М.Н.),

принятое по заявлению ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконными решения и предписания от 04.05.2009г. по делу N 25/2009,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" (далее - ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 04.05.2009 г. по делу N 25/2009.

Решением Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу N А35-4044/09-С20 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые акты антимонопольного органа признаны незаконными.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, УФАС по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт по существу спора.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Курской области ссылается на нарушение государственным заказчиком - ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" законодательства о размещении заказов при объявлении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции административного здания для нужд Учреждения.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, поскольку предметом объявленного аукциона является выполнение обозначенных работ на правах генерального подрядчика, к претендентам на заключение соответствующего контракта предъявляется требование о наличии лицензии на осуществление функций генерального подрядчика, а не только на все виды работ, указанные в техническом задании и локальных сметах. Указанные обстоятельства расценены УФАС по Курской области как свидетельствующие об ограничении конкуренции среди потенциальных участников открытого аукциона и ограничении круга участников аукциона, что в силу п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" недопустимо.

ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" не согласно с доводами апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При этом Учреждение указывает, что при размещении заказа на выполнение работ, в том числе, по реконструкции объекта капитального строительства путем проведения аукциона, заказчик самостоятельно принимает решение при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ. Исходя из чего учреждением были установлены требования о наличии у участника размещения заказа лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровня сложности, содержащей, в том числе, разрешение на осуществление функций генерального подрядчика. Данные требования предъявляются не к работам, выполнение которых является предметом государственного контракта, и не могут быть квалифицированы в качестве нарушения п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

В данном случае требование о выполнении рассматриваемых работ по государственному контракту именно генеральным подрядчиком, имеющим возможность привлечения субподрядных организаций, обусловлена необходимостью выполнения большого объема работ в сжатые сроки, а также обеспечением максимальной экономической эффективности выполнения работ по реконструкции здания.

ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" ссылается также на то, что оспариваемые акты Комиссии Управления ФАС по Курской области по контролю в сфере размещения заказов препятствуют осуществлению необходимых срочных работ по реконструкции указанного здания, чем нарушают права и законные интересы заявителя.

В судебное заседание не явились представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. Указанное обстоятельство в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, в связи с чем дело рассмотрено судом в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 29.09.2009г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 06.10.2009г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, государственным заказчиком - ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" на официальном сайте РФ www.zakupki.gov.ru. 17.04.2009г. было размещено извещение о проведении открытого аукциона N 090417/005555/27, документация об открытом аукционе и проект государственного контракта.

Предметом открытого аукциона является выполнение работ на правах генерального подрядчика на объекте: "Реконструкция административного здания ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" по ул. Димитрова, 64 в г. Курске для государственных нужд федерального государственного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области".

Дата начала подачи заявок - 20.04.2009г., дата и время окончания подачи заявок - 12.05.2009г. 10 часов 00 минут, что соответствует требованиям ч.1 ст.33 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта установлена в размере 11 634 710 рублей.

27.04.2009 года в УФАС по Курской области поступила жалоба ООО "Канон" на действия государственного заказчика. По мнению общества, государственный заказчик установил в документации об аукционе к участникам размещения заказа не предусмотренные действующим законодательством дополнительные требования по предоставлению сведений и документов.

При проведении проверки фактов, указанных в жалобе ООО "Канон", УФАС по Курской области посчитало их обоснованными, что послужило основанием для вынесения Комиссией Управления ФАС по Курской области по контролю в сфере размещения заказов решения от 04.05.2009 г. по делу N 25/2009, в соответствии с которым государственный заказчик - ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" признан нарушившим ч. 3.1 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 04.05.2009 г. об устранении указанных нарушений путем отмены приказа от 09.04.2009 N 144 "Об организации открытого аукциона".

Не согласившись с приведенными решением и предписанием УФАС по Курской области, ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Предметом открытого аукциона, при проведении которого, как полагает УФАС по Курской области, заявителем нарушены требования законодательства о размещении заказов, является заключение государственного контракта на выполнение работ по реконструкции административного здания на правах генерального подрядчика.

Понятие "предмет контракта" Законом N 94-ФЗ не определено, однако в Постановлении Правительства РФ от 27 декабря 2006 г. N807 "Об утверждении положения о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов и требованиях к технологическим, программным лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещаются указанные реестры" в разделе 3 Приложения N1 "к положению о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов.." установлено, что в предмет контракта должны быть включены, в том числе сведения о наименовании товара, работ, услуг.

Выполнение работ по государственному контракту генеральным подрядчиком, имеющим возможность привлечения субподрядных организаций, обусловлена государственным заказчиком необходимостью выполнения большого объема работ по государственному контракту в сжатые сроки, а так же обеспечением максимальной экономической эффективности выполнения работ по реконструкции здания.

Из смысла статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков); в этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с п.101.2 ст.17 Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Во исполнение указанного закона Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002г. N 174 утверждено Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

В соответствии с п. 1 данного Положения деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Согласно техническому заданию (ч.З аукционной документации) и локальным сметам, являющихся неотъемлемой частью документации об аукционе, предусмотрено выполнение следующих видов работ: общестроительных; по благоустройству территории; по устройству водоснабжения и канализации; по устройству электроснабжения, по устройству отопления и вентиляции. Указанные виды работ подлежат лицензированию.

Пункт 1.3. проекта государственного контракта, предложенного к заключению с победителем аукциона, предусматривает выполнение работ по реконструкции как им лично, так и с привлечением субподрядчиков, предполагая возможность осуществления победителем аукциона функций генерального подрядчика. Следовательно, в отсутствие в лицензии разрешения на осуществление функций генерального подрядчика, победитель аукциона не сможет заключить государственный контракт на предложенных в нем условиях.

Вместе с тем, указанные условия размещенного заявителем заказа не могут свидетельствовать о нарушении ч.3 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Так, статьей 34 Федерального закона N 94-ФЗ регламентируются требования, предъявляемые к документации об аукционе

На основании ч.2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако, необходимость наличия у участника размещения заказа лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровня сложности, содержащей разрешение на осуществление функций генерального заказчика, является не требованием к работам, выполнение которых является предметом государственного контракта, а требованием к выполняющему работы лицу, установленным в полном соответствии с приведенными положениями законодательства.

Кроме того делая вывод о том, что предмет аукциона в части выполнения работ на правах генерального подрядчика влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, Комиссия Управления ФАС по Курской области фактически требует от ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" изменить условия государственного контракта путем исключения из него возможности привлечения победителем аукциона для выполнения отдельных работ субподрядных организаций, что не соответствует ни действующему законодательству, ни условиям размещаемого заказа.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что установление ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" предмета открытого аукциона - выполнение работ на правах генерального подрядчика на объекте: "Реконструкция административного здания ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" по ул. Димитрова, 64 в г. Курске для государственных нужд ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" не нарушает требований ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, является обоснованным и правомерным.

В соответствии со ч.3 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа иных документов и сведений, чем предусмотренных частью 2 данной статьи.

Как следует из оспариваемого решения Управления ФАС по Курской области, указанные в разделах 1.4.2, 1.4.4., 1.4.5 документации об аукционе требования заказчика не предусмотрены ч. 2 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем данные требования признаны Управлением незаконными.

Вместе с тем, раздел 1.4.2 документации об аукционе предусматривает невозможность изменения цены государственного контракта в ходе его исполнения, а разделы 1.4.4, 1.4.5 в аукционной документации вообще отсутствуют. Таким образом, п.п. 1.4.2, 1.4.4, 1.4.5 аукционной документации не нарушают ч. 3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ.

Следовательно, вывод Комиссии Управления ФАС по Курской области об установлении ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" в разделах 1.4.2, 1.4.4, 1.4.5 аукционной документации, требований, не предусмотренных ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, не подтверждается содержанием аукционной документации.

Оспариваемые акты Комиссии Управления ФАС по Курской области по контролю в сфере размещения заказов препятствуют ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" своевременно и в надлежащем объеме осуществлять необходимые срочные работы по реконструкции зданий, тем самым, препятствуя надлежащему осуществлению уставной деятельности ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области" по обеспечению деятельности Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курской области.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно признаны незаконными решение и выданное во исполнение последнего, предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 04.05.2009 г. по делу N 25/2009

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу N А35-4044/09-С20 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области без удовлетворения.

В силу ст.333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") государственные органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в связи с чем расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу распределению не подлежат.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу N А35-4044/09-С20 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

В.А. Сергуткина А.И. Протасов