Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 02АП-4462/2009

г. Киров

08 октября 2009 г.

Дело N А28-6883/2009-166/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой Е.В.,

при участии в судебном заседании

представителей заявителя: Ольковой К.И. - по доверенности от 21.05.2009, Шишкиной В.С. - по доверенности от 21.05.2009,

представителей заинтересованного лица: Ахтямовой И.Е. - по доверенности от 19.12.2008, Багдай Л.П. - по доверенности от 19.06.2009, Охапкиной Г.И. - по доверенности от 19.06.2009, Павловой И.Г. - по доверенности от 18.05.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кировстроймост" и Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

на решение Арбитражного суда Кировской области от 01.08.2009 по делу N А28-6883/2009-166/21, принятое судом в составе судьи Кулдышева О.Л.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кировстроймост"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

о признании частично недействительным решения от 03.02.2009 N 17-56,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кировстроймост" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 03.02.2009 N 17-56 в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость за июнь - декабрь 2006 года в сумме 4 652 715 рублей 54 копеек, пеней по налогу в сумме 1 358 430 рублей 01 копейки и штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 18 610 рублей 87 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 01.08.2009 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек, пеней с указанной суммы налога и применения налоговых санкций за неуплату налога в сумме 9 433 рублей 84 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество и Инспекция не согласились с принятым судебным актом и обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить.

Общество не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что им соблюдены условия применения вычетов по налогу на добавленную стоимость при приобретении подрядных работ у ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн". По мнению заявителя, им проявлена необходимая степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что подтверждается лицензиями ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" на право осуществления строительства зданий и сооружений, а также тем, что оплата организациям осуществлялась исключительно в безналичном порядке и только после выполнения работ. Заявитель полагает, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии недостоверных сведений в счетах-фактурах ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн", поскольку объяснения Яшина В.А. и Спорова М.Ю. не могут быть использованы в качестве доказательств, так как они получены с нарушением порядка, предусмотренного Налогового кодекса Российской Федерации (статей 90, 95 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации); показания Яшина В.А. и Спорова М.Ю. получены после окончания выездной налоговой проверки; из текстов допросов Яшина В.А. и Спорова М.Ю. не следует, что они не подписывали счета-фактуры, представленные налогоплательщиком; показания Спорова М.Ю. нельзя однозначно признать достоверными; заключение специалиста Экспертно-криминалистического центра УВД Кировской области не может быть использовано в качестве доказательств в связи с нарушением порядка, предусмотренного статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации; заключение специалиста не свидетельствует об исследовании именно тех документов, которые представлены в рамках проверки. Общество ссылается на то, что имеющимися в материалах дела документами подтверждена реальность хозяйственных операций, совершенных с контрагентами. Общество считает, что вина в совершении налогового правонарушения не доказана. Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция не согласилась с решением суда в части удовлетворения заявленных требований. По мнению Инспекции, доказательства, полученные в ходе налоговой проверки, свидетельствуют о том, что представленные налогоплательщиком в подтверждение права на вычет по налогу на добавленную стоимость счета-фактуры и другие первичные документы подписаны не директором ООО "МонтажСтройСервис" Флягиной Е.Ю.; доверенности, подтверждающие полномочия на представление интересов ООО "МонтажСтройСервис" в ходе выездной проверки и судебного разбирательства не представлены; отсутствуют ссылки на осуществление лицами от имени ООО "МонтажСтройСервис" полномочий по доверенности в счетах-фактурах, договорах, сметах и других документах; выставленные ООО "МонтажСтройСервис" в адрес ООО "Кировстроймост" счета-фактуры согласно расшифровке подписи содержат сведения о подписании их в качестве руководителя Флягиной Е.Ю., однако подписи Флягиной Е.Ю. не содержат, в документах стоит подпись имитирующая подпись Флягиной Е.Ю. Инспекция считает подтвержденным материалами дела то, что счета-фактуры ООО "МнтажСтройСервис" содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неуполномоченным лицом, не имеющим на то каких-либо полномочий; отсутствуют хозяйственные операции между ООО "МонтажСтройСервис" и Обществом. Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

Общество и Инспекция представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых возразили на доводы противоположной стороны.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов на них.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Кировстроймост" по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе проверки Инспекцией установлена неуплата Обществом 4 652 715 рублей 54 копеек налога на добавленную стоимость за июнь-декабрь 2006 года в результате неправильного исчисления налога вследствие неправомерного применения Обществом налоговых вычетов по операциям приобретения товара и работ у ООО "МонтажСтройСервис", ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн", поскольку представленные налогоплательщиком счета-фактуры, выставленные от имени указанных организаций, содержат недостоверные сведения о поставщиках (продавцах) товаров и работ и не соответствуют требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Результаты проверки отражены в акте от 20.11.2008 N 17-191/433.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции принято решение от 03.02.2009 N 17-56 о привлечении ООО "Кировстроймост" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость за июнь - декабрь 2006 года в виде штрафа в сумме 18 610 рублей 87 копеек (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика). Данным решением налогоплательщику предложено уплатить указанную сумму налоговых санкций, 4 652 715 рублей 54 копейки налога на добавленную стоимость за июнь - декабрь 2006 года и 1 358 430 рублей 01 копейку пеней по налогу на добавленную стоимость.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 21.05.2009 N 14-15/05079 решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество не согласилось с решением Инспекции в указанной части и обжаловало его в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд Кировской области руководствовался статьями 90, 99, пунктами 1, 2,6 статьи 169, пунктами 1, 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Обществом правомерно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что все счета-фактуры ООО "МонтажСтройСервис" подписаны иным неуполномоченным лицом, данное обстоятельство не проверялось, доказательств фиктивности подписи главного бухгалтера налоговым органом не представлено; счета-фактуры ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" содержат недостоверные сведения о подписании их руководителем и главным бухгалтером ООО "СпецКомплектСтрой" Яшиным В.А. и ООО "Миллениум Констракшн" Споровым М.Ю., выставлены с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Рассмотрев апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.

Пунктом 5 статьи 169 Кодекса предусмотрены сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре.

В пункте 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтвержденные такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Налоговое законодательство предполагает возможность применения налогового вычета при наличии у налогоплательщика документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальное осуществление хозяйственных операций.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

1. Как следует из материалов дела, Обществом в июне и июле 2006 года применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек по счетам-фактурам ООО "МонтажСтройСервис" (г.Москва) при приобретении у данной организации моста и строительно-монтажных работ на общую сумму 15 461 006 рублей (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек).

В обоснование правомерности применения указанных вычетов по налогу на добавленную стоимость Общество представило:

- счета-фактуры ООО "МонтажСтройСервис" от 26.06.2006 N 58, от 27.06.2006 N 60, от 30.06.2006 N 66, от 30.06.2006 N 63, от 25.07.2006 N 67, от 26.07.2006 N 68, от 27.07.2006 N 69, от 27.07.2006 N 70, от 31.07.2006 N 73, от 31.07.2006 N 74, от 31.07.2006 N 75 всего на сумму 15 461 006 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек (листы дела 16 - 26 том 2);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 (листы дела 36 - 88 том 4);

- договор поставки от 01.06.2006 N 28 (листы дела 153 - 155 том 3);

- договоры субподряда от 01.05.2006 N N 18/1-06, 18/2-06, 18-3/06, 18-4/06, 18/5-06, 18/6-06, 18-7/06 с приложениями смет (локальных смет) и протоколами согласования договорной цены (листы дела 100 - 152 том 3), в соответствии с которыми Общество выступает Генеральным подрядчиком, а ООО "МонтажСтройСервис" - субподрядчиком.

Указанные документы содержат сведения о подписании их руководителем ООО "МонтажСтройСервис" Флягиной Е.Ю., счета-фактуры содержат сведения о подписании их руководителем ООО "МонтажСтройСервис" Флягиной Е.Ю. и главным бухгалтером данной организации Калашниковой О.А.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "МонтажСтройСервис" зарегистрировано 22.09.2005, руководителем организации является Флягина Е.Ю. (листы дела 34 - 41 том 5).

Согласно объяснениям Флягиной Е.Ю. от 27.08.2008, отобранным сотрудником милиции, она не осуществляла финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "МонтажСтройСервис" и никого на осуществление деятельности от имени этой организации не уполномочивала, доверенностей не выписывала; ей не известно, чем занимается ООО "МонтажСтройСервис" и где находится, не известен руководитель ООО "Кировстроймост"; денежных средств со счета ООО "МонтажСтройСервис" она не снимала; за вознаграждение Флягина Е.Ю. зарегистрировала на свое имя около 1 500 организаций (лист дела 90 том 3).

Из протокола допроса указанного руководителя ООО "МонтажСтройСервис", произведенного налоговым органом 16.01.2009, видно, что Флягина Е.Ю. после вступления в брак в сентябре 2008 года изменила фамилию на Артишеву; показала, что не является и никогда не являлась руководителем ООО "МонтажСтройСервис", кто подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность организации, ей не известно; она ставила свою подпись на учредительных документах и заявлении на открытие счета в банке; о финансово-хозяйственных взаимоотношениях ООО "МонтажСтройСервис" и ООО "Кировстроймост" и реализации товаров ей ничего не известно; она подписывала пустые бланки доверенностей и давала паспорт неизвестным ей людям (листы дела 96 - 99 том 3).

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства выдачи Флягиной Е.Ю. доверенности от имени ООО "МонтажСтройСервис", предоставляющей кому-либо полномочия на подписание счетов-фактур и других документов данной организации. В счетах-фактурах ООО "МонтажСтройСервис" и других представленных документах отсутствует указание о том, что эти документы подписаны уполномоченным по доверенности (приказом иным распорядительным документом) лицом.

Счета-фактуры ООО "МонтажСтройСервис" и другие документы по взаимоотношениям с данной организацией содержат сведения о подписании их указанным руководителем организации Флягиной Е.Ю., которая не имела отношения к данной организации. Согласно заключению специалиста Экспертно-криминалистического центра Управления внутренних дел по Кировской области МВД России от 09.10.2008 N 4253 подписи от имени Флягиной Е.Ю. на вышеуказанных счетах-фактурах, представленных налогоплательщиком в подтверждение права на вычет, договорах субподряда, договоре поставки, сметах, протоколах согласования договорной цены выполнены не Флягиной Е.Ю., а другим лицом (листы дела 87 - 89 том 3). Из заключения специалиста видно, что им исследовались подлинники указанных документов.

В данном случае из материалов дела (в том числе заявления об открытии банковского счета и карточки Банка с образцами подписей должностных лиц организации от 20.01.2006, письма Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г.Москве от 10.07.2008) видно, что у ООО "МонтажСтройСервис" не предусмотрен в штате и отсутствует бухгалтерский работник (листы дела 92-95 том 3).

Таким образом, счета-фактуры и другие документы от имени ООО "МонтажСтройСервис" подписаны не Флягиной Е.Ю., доказательства подписания счетов-фактур и других документов уполномоченным от имени ООО "МонтажСтройСервис" лицом (руководителем, главным бухгалтером или лицом, действовавшим от имени организации на основании доверенности, приказа или иного распорядительного документа) отсутствуют; лица, подписавшие счета-фактуры не установлены.

Из письма Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г.Москве от 10.07.2008 N 08-13/15205 (лист дела 95 том 3) видно, что ООО "МонтажСтройСервис" представило последнюю отчетность за 9 месяцев 2006 года; расчетный счет организации закрыт 09.11.2006; организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации.

В соответствии с наименованием работ, выполняемых согласно указанным счетам-фактурам ООО "МонтажСтройСервис", данной организацией (Субподрядчиком) производились строительно-монтажные работы по ремонту мостовых переходов через реки в Свердловской области, строительству арочного места через реку в Республике Мордовия. Согласно счету-фактуре от 30.06.2006 N 66 ООО "МонтажСтройСервис" поставлен мост.

На выполнение работ по ремонту указанных мостовых переходов между Обществом (Подрядчиком) и Заказчиком были заключены Государственные контракты (листы дела 67, 107, 134 том 1). В соответствии с условиями контрактов Обществом (Подрядчик) вправе привлечь к исполнению своих обязательств по контрактам других лиц; в этом случае оно выступает в роли Генерального подрядчика и обязано согласовать с Заказчиком перечень субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению работ (пункты 5.2.9, 5.2.10 контрактов).

Между тем, в данном случае отсутствуют доказательства согласования с Заказчиком перечня субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению работ; в Актах приемки законченных работ, Актах Государственной комиссии о готовности объектов, ведомостях выполненных работ и других документах о приемке Заказчиком у Общества выполненных по контрактам работ Общество выступает в роли Подрядчика, а не Генерального подрядчика, документы подписаны в том числе Заказчиком и Обществом (Подрядчиком), сведений об участии в выполнении работ ООО "МонтажСтройСервис" документы не содержат.

Представленные Обществом справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, договоры субподряда с приложениями смет (локальных смет) и протоколами согласования договорной цены содержат сведения о подписании их только со стороны Общества и ООО "МонтажСтройСервис"; сведений об указанных документах не содержится в актах и других документах о приемке Заказчиком выполненных Обществом работ.

Следовательно, из представленных в дело доказательств не следует вывод о том, что ООО "МонтажСтройСервис" выполнялись рассматриваемые работы, и осуществлялась поставка моста. При этом представленные Обществом первичные документы от имени ООО "МонтажСтройСервис" содержат сведения о подписании их лицом (Флягиной Е.Ю.), которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации.

Фотографии с изображением мостов (листы дела 92, 97, 126 том 1) не подтверждают факта выполнения работ субподрядной организацией. Лицензия ООО "МонтажСтройСервис" на строительство зданий и сооружений (лист 99 том 1) также не подтверждает факта выполнения спорных работ, поскольку их действительного выполнения не отражает. Перечисление Обществом в безналичном порядке денежных средств в оплату выполненных ООО "МонтажСтройСервис" работ (поставленного товара) само по себе не может служить основанием для вывода о выполнении контрагентом рассматриваемых работ и поставки им товара.

Исследовав и оценив доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные Обществом в обоснование применения вычетов счета-фактуры ООО "МонтажСтройСервис" и другие представленные налогоплательщиком документы по сделкам с этим контрагентом содержат недостоверные сведения о подписании их руководителем и главным бухгалтером организации и не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций, доказательства подписания этих документов уполномоченными на то лицами, отсутствуют, поэтому они не могут являться основанием для применения заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод Арбитражного суда Кировской области о правомерности применения Обществом вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек.

2. Как следует из материалов дела, Обществом в сентябре - декабре 2006 года применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 615 443 рублей по счетам-фактурам ООО "СпецКомплектСтрой" (г.Москва) при приобретении у данной организации строительно-монтажных работ на общую сумму 10 590 129 рублей (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 1 615 443 рублей).

В обоснование правомерности применения указанных вычетов по налогу на добавленную стоимость Общество представило:

- договор субподряда от 11.09.2006 с приложением смет (локальных смет) (листы дела 179 - 225 том 3), в соответствии с которым Общество (Генеральный подрядчик, Заказчик) поручает, а ООО "СпецКомплектСтрой" (Субподрядчик) выполняет строительно-монтажные работы на мостовых переходах через реки в Свердловской и Пермской областях;

- счета-фактуры от 30.09.2006 N 8, 12, 13, от 29.10.2006 N 23, от 31.10.2006 N 25, 26, 27, 28, 29, от 09.11.206 N 30, 31, от 29.11.2006 N 33, 34, от 30.11.2006 N 37, 38, 39, от 29.12.2006 N 41, 42, 43 на общую сумму 10 590 129 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 1 615 443 рублей (листы дела 38 - 56 том 2);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 (листы дела 89 - 173 том 4).

Указанные документы содержат сведения о подписании их руководителем и главным бухгалтером ООО "СпецКомплектСтрой" Яшиным В.А.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "СпецКомплектСтрой" зарегистрировано 28.03.2005, единственным учредителем и руководителем организации является Яшин В.А. (листы дела 42 - 46 том 5).

Из объяснений Яшина В.А. (объяснения от 20.08.2008, отобранные сотрудником милиции, протокол доопроса свидетеля от 16.01.2009, произведенный налоговым органом) видно, что он деятельность от имени ООО "СпецКомплектСтрой" не осуществлял; никакие документы (счета-фактуры, договоры и другие документы) не подписывал; расчетные счета в банках не открывал; денежные средства со счетов не снимал; ему не известно место нахождения ООО "СпецКомплектСтрой"; доверенностей на право подписания документов от имени организации не выдавал, приказов о назначении лиц, уполномоченных подписывать счета-фактуры и другие документы ООО "СпецКомплектСтрой" не издавал; руководители ООО "Кировстроймост" ему не известны; он не заключал договоров и не выполнял строительно-монтажных работ; не подписывал договор субподряда, сметы, акты, счета-фактуры, представленные налогоплательщиком (листы дела 160, 172 - 177 том 3).

Согласно заключению специалиста Экспертно-криминалистического центра УВД по Кировской области МВД России от 09.10.2008 подписи от имени Яшина В.А. в договоре субподряда от 11.09.2006, сметах к договору и счетах-фактурах, выставленных от имени ООО "СпецКомплектСтрой" в адрес ООО "Кировстроймост", представленных налогоплательщиком в подтверждение права на вычет, выполнены не Яшиным В.А., а другим неустановленным лицом (листы дела 157 - 159 том 3).

Из материалов дела следует, что Обществом в июле - сентябре 2006 года применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 678 814 рублей по счетам-фактурам ООО "Миллениум Констракшн" (г.Москва) при приобретении у данной организации строительно-монтажных работ на общую сумму 4 450 000 рублей (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 678 814 рублей).

В обоснование правомерности применения указанных вычетов по налогу на добавленную стоимость Общество представило:

- договор подряда от 17.07.2006 N 25 с приложением смет (локальных смет), в соответствии с которым Общество (Генеральный подрядчик) поручает, а ООО "Миллениум Констракшн" (Субподрядчик) выполняет строительно-монтажные работы на мостовых переходах (листы дела 245-246 том 3);

- счета-фактуры от 31.07.2006 N 64, 64, 66, 67, 38, 70, 71, от 31.08.2006 N 79, 80, 81, 82, 83, от 30.09.2006 N 88, 89, 90 на общую 4 450 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 678 814 рублей (листы дела 1 - 15 том 2);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 (листы дела 174 - 238 том 4).

Указанные документы содержат сведения о подписании их руководителем ООО "Миллениум Констракшн" Споровым М.Ю.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Миллениум Констракшн" зарегистрировано 21.07.2005, единственным учредителем и руководителем организации является Споров М.Ю. (листы дела 47 - 54 том 5).

Из объяснений Спорова М.Ю. (объяснение от 08.10.2008, отобранное сотрудником милиции, протокол допроса свидетеля от 12.01.2009, произведенный налоговым органом) следует, что организации ООО "Миллениум Констракшн" и ООО "Кировстроймост" Спорову М.Ю. не известны; интересы данных организаций он не представлял; директором ООО "Миллениум Констракшн" не являлся; участия в деятельности данной организации не принимал; доверенностей на право подписи от имени организации не выдавал, приказов о назначении лиц, уполномоченных подписывать счета-фактуры ООО "Миллениум Констракшн", не издавал; расчетных счетов не открывал; ему не известно место нахождения ООО "Миллениум Констракшн"; он заключал договоры от имени данной организации и не выполнял работы; не подписывал договор субподряда с ООО "Кировстроймост", сметы, акты выполненных работ и счета-фактуры, выставленные ООО "Миллениум Констракшн" в адрес ООО "Кировстроймост", представленные налогоплательщиком в подтверждение права на вычет (листы дела 228, 237 - 242 том 3).

Согласно заключению специалиста Экспертно-криминалистического центра УВД по Кировской области МВД России от 28.10.2008 подписи от имени Спорова М.Ю. в договоре субподряда от 17.07.2006 N 25, в сметах и счетах-фактурах, выставленных от имени ООО "Миллениум Констракшн" в адрес ООО "Кировстроймост", представленных налогоплательщиком в подтверждение права на вычет, выполнены не Споровым М.Ю., а другим неустановленным лицом (листы дела 226 - 227 том 3).

В деле отсутствуют доказательства подписания счетов-фактур и других документов, представленных налогоплательщиком по сделкам с контрагентами ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" уполномоченными на то лицами.

Из писем Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве от 15.05.2008, от 17.07.2008 (листы дела 167 - 169 том 3) видно, что ООО "СпецКомплектСтрой" последняя налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2007 года (декларация по налогу на добавленную стоимость - за 2 квартал 2006 года); декларации по налогу на добавленную стоимость за 2006 год "нулевые"; адрес регистрации организации является адресом массовой регистрации; по месту нахождения организация не находится.

Из писем инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве от 17.04.2008 и от 30.04.2008 (листы дела 233 - 234 том 3) видно, что ООО "Миллениум Констракшн" последняя налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2006 года; расчетные счета организации в банках закрыты 25.10.2006; организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации; по месту нахождения не находится.

В соответствии с наименованием работ, выполняемых согласно указанным счетам-фактурам ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн", субподрядчиками производились строительно-монтажные работы по ремонту мостовых переходов.

Выполнение указанных работ предусмотрено в Государственных контрактах, заключенных между Обществом (Подрядчиком) и Заказчиком (листы дела 67, 107, 134 том 1). По условиям контрактов Общество (Подрядчик) вправе привлечь к исполнению своих обязательств по контрактам других лиц; в этом случае Общество выступает в роли Генерального подрядчика и обязано согласовать с Заказчиком перечень субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению работ (пункты 5.2.9, 5.2.10 контрактов).

Однако в данном случае отсутствуют доказательства согласования с Заказчиком перечня субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению работ; в Актах приемки законных работ, Актах Государственной комиссии о готовности объектов и других документах о выполнении работ и принятии их Заказчиком Общество выступает в роли Подрядчика, а не Генерального подрядчика, привлекаемого к выполнению работ иных лиц (субподрядных организаций), сведений об участии субподрядных организаций в выполнении предусмотренных контрактами работ документы не содержат. Данные документы не содержат ссылок или других сведений о договорах, актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, сметах, локальных сметах, представленных налогоплательщиком по сделкам с ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн". Документы, представленные налогоплательщиком от имени ООО "СпецКомлпектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" содержат сведения о подписании их лицами, значащимися руководителями организаций, которые их не подписывали и не имели отношения к этим организациям.

Фотографии с изображением мостов (листы дела 92, 97, 126 том 1) не подтверждают факта выполнения работ субподрядными организациями. Лицензии ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" на строительство зданий и сооружений (листы дела 127, 147 том 1) также не подтверждают факта выполнения спорных работ, поскольку не отражают их действительного выполнения.

Следовательно, из представленных в дело доказательств не следует вывод о том, что ООО "СпецКомлпектСтрой" и ООО "Миллениум Констракшн" выполняли работы, предусмотренные в договорах субподряда и отраженные в счетах-фактурах, представленных налогоплательщиком в подтверждение права на вычет. Перечисление Обществом в безналичном порядке денежных средств в оплату выполненных работ самостоятельно не может служить основанием для вывода о выполнении контрагентами для налогоплательщика рассматриваемых работ.

Исследовав и оценив доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные Обществом в обоснование применения вычетов счета-фактуры ООО "СпецКомплектСтрой", ООО "Миллениум Констракшн" и другие документы по сделкам с этими контрагентами содержат недостоверные сведения о подписании их руководителями и главными бухгалтерами организаций и не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций, поэтому они не могут являться основанием для применения заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость, в частности в сумме 1 615 443 рублей (по счетам-фактурам ООО "СпецКомплектСтрой") и 678 814 рублей (по счетам-фактурам ООО "Миллениум Констракшн").

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области сделал правильный вывод о том, что Обществом неправомерно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 615 443 рублей (по счетам-фактурам ООО "СпецКомплектСтрой") и 678 814 рублей (по счетам-фактурам ООО "Миллениум Констракшн").

Не могут быть приняты доводы Общества о том, что не могут быть использованы в качестве доказательств объяснения Яшина В.А. от 20.08.2008 и объяснения Спорова М.Ю. от 08.10.2008, полученные сотрудниками органов внутренних дел.

Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Кодекса при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами Министерства внутренних дел посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Как следует из материалов дела, согласно решению от 26.06.2008 N 17-34 в состав проверяющих по настоящей выездной проверке Общества был введен оперуполномоченный ОРЧ-1 УНП УВД Кировской области, поэтому выездная налоговая проверка считается проводимой совместно с органами внутренних дел (лист дела 27 том 4). Полученные и исследованные Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки документы (объяснения Флягиной Е.Ю.. Яшина В.А., Спорова М.Ю.) получены от органа внутренних дел в установленном порядке. Данные документы получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, а также уголовно-процессуальным законодательством, то есть законно.

Несостоятелен довод Общества о невозможности использования в качестве доказательств протоколов допросов Яшина В.А. от 16.01.2009 и Спорова М.Ю. от 12.01.2009, так как они получены после окончания выездной налоговой проверки.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Как следует из материалов дела, 22.12.2008 Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе для проведения допроса свидетелей Флягиной Е.Ю., Яшина В.А. и Спорова М.Ю., в связи с проводимой выездной налоговой проверкой ООО "Кировстроймост", что соответствует пункту 6 статьи 101 Кодекса. По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией 20.01.2009 составлена справка N 17-48/02127 (листы дела 23 - 24 том 4).

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что объяснения указанных лиц взяты налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки, не соответствует материалам дела. Протоколы допросов свидетелей получены налоговым органом с соблюдением требований статьи 90 Кодекса. Нарушений требований статьи 99 Кодекса при составлении протоколов допросов свидетелей, налоговым органом не допущено.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы ООО "Кировстроймост" о том, что не могут является доказательством по делу заключения специалиста Экспертно-криминалистического центра УВД по Кировской области МВД России.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов.

Согласно статье 96 Кодекса в необходимых случаях в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из материалов дела следует, что в рамках выездной налоговой проверки для исследования подписей представителей контрагентов налогоплательщика Инспекцией в соответствии с установленным законом порядком привлекались специалисты Экспертно-криминалистического центра УВД по Кировской области МВД России, которые установили, что подписи на счетах-фактурах ООО "МонтажСтройСервис", ООО "СпецКомплектСтрой" и ООО "Миллениум Констрашн" выполнены не лицами, указанными в представленных налогоплательщиком документах. Заключения специалистов оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Ссылка Общества на Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 10.04.2009 (лист дела 66 том 1) подлежит отклонению, поскольку данное постановление не подтверждает документально заявленные вычеты и не имеет преюдициального значения.

Отсутствие выявленных Инспекцией нарушений по налогу на прибыль не может являться достаточным основанием для признания правомерным применения налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Как видно из материалов дела, неправомерное применение Обществом вычетов по налогу на добавленную стоимость по указанным контрагентам привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость в сумме 4 652 715 рублей 54 копеек за июнь - декабрь 2006 года, поскольку необоснованно заявленные вычеты по налогу уменьшили исчисленные к уплате по итогам налогового периода суммы налога на добавленную стоимость.

В рассматриваемом случае Общество применило вычеты по счетам-фактурам, содержащим недостоверные сведения, не проявило достаточной осмотрительности при выборе контрагентов, не подтвердило реальность совершения хозяйственных операций. Таким образом, Общество могло и должно было осознавать, что в результате неправильного исчисления налога вследствие необоснованного применения налоговых вычетов, оно допускает неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Таким образом, вина Общества в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса, налоговым органом установлена, подтверждается материалами дела; из документов видно, что налоговым органом учтены обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, и размер налоговых санкций уменьшен.

С учетом изложенного, Инспекцией правильно доначислено Обществу к уплате 4 652 715 рублей 54 копеек налога на добавленную стоимость за июнь - декабрь 2006 года, начислено 1 358 430 рублей 01 копейка пеней по налогу и Общество правомерно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 18 610 рублей 87 копеек.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области правомерно отказал ООО "Кировстроймост" в удовлетворил заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции в обжалуемой Обществом части. Решение Арбитражного суда Кировской области в части удовлетворения заявленных требований подлежит отмене.

Следовательно, подлежит удовлетворению апелляционная жалоба Инспекции, в удовлетворении апелляционной жалобы Общества - следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина с апелляционной жалобы Общества относится на ее заявителя. В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 01.08.2009 по делу N А28-6883/2009-166/21 отменить в части удовлетворения заявленных требовании о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 03.02.2009 N 17-56 в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек, пеней с указанной суммы налога и применения налоговых санкций за неуплату налога в сумме 9 433 рублей 84 копеек.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Кировстроймост" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 03.02.2009 N 17-56 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 358 458 рублей 54 копеек, пеней с указанной суммы налога и применения налоговых санкций за неуплату налога в сумме 9 433 рублей 84 копеек.

В остальной части Решение Арбитражного суда Кировской области от 01.08.2009 по делу N А28-6883/2009-166/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кировстроймост" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кировстроймост" в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 000 рублей государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Л.Н. Лобанова Т.В. Хорова