Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 03АП-1665/2008

г. Красноярск

28 сентября 2009 г.

Дело N А33-15000/2006

Резолютивная часть постановления объявлена "24" августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Гуровой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от товарищества собственников жилья "Енисей-2" - Стригоцкой Н.Г., представителя по доверенности от 01.09.2008, Демьянова А.А., представителя по доверенности от 12.01.2009, председателя Ширенко Т.П., действующей на основании протокола-решения общего собрания собственников жилья от 20.05.2009 N 3,

от открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" - Копусовой А.С., представителя по доверенности от 01.10.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Енисей-2"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" мая 2008 года по делу N А33-15000/2006, принятое судьей Хорошевой Н.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярская генерация" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к товариществу собственников жилья "Енисей-2" (далее - ТСЖ "Енисей-2") о взыскании, с учетом уточнений, 4 068 333 рублей 39 копеек долга за потребленную тепловую энергию за период с ноября 2003 года по май 2006 года.

Определением от 21 декабря 2006 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Красноярскэнерго" (далее - ОАО "Красноярскэнерго").

Определением от 14 февраля 2007 года в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена процессуальная замена истца - ОАО "Красноярская генерация" на его правопреемника - открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (далее - ОАО "Енисейская ТГК").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 мая 2008 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, ТСЖ "Енисей-2" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 августа 2008 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2008 года постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Как усматривается из апелляционной жалобы и дополнений к ней, ТСЖ "Енисей-2" не согласно с решением суда первой инстанции по следующим основаниям:

- в результате совершения сторонами конклюдентных действий - закрытием ТСЖ "Енисей-2" счета в Энергосбыте и приемом истцом платежей от населения - состоялось изменение условий договора в части учета тепловой энергии расчетным путем по нормативам потребления коммунальных услуг населением (с включением НДС), а также в части оплаты оказанных услуг самим населением;

- с момента перехода истца на прямые расчеты с населением у ответчика прекратилась обязанность по оплате потребленной тепловой энергии;

- истцом необоснованно предъявлена ответчику к оплате стоимость потребленной тепловой энергии с учетом НДС, поскольку ответчик плательщиком НДС не является и в пункте 6.2 договора сторонами согласована стоимость тепловой энергии без учета НДС на основании тарифов, утвержденных Региональной энергетической комиссией;

- заключение экспертизы достоверно не отражает количество тепловой энергией, потребленной ответчиком, поскольку экспертом неверно определена площадь отапливаемых помещений и количество жителей, пользующихся теплом; за основу экспертом принимались расчеты истца, в которых необоснованно применена нагрузка на отопление 0,988Гкал/ч, тогда как договорная нагрузка установлена в размере 0,754Гкал/ч;

- применение расчетного способа определения количества потребленной тепловой энергии является необоснованным, количество тепловой энергии следовало определять по нормативам потребления коммунальных услуг;

- расчет задолженности не подтвержден первичными документами;

- истцом не представлены доказательства того, что в результате реорганизации ОАО "Красноярскэнерго" к нему перешла дебиторская задолженность ответчика по оплате услуг теплоснабжения, а также размер задолженности на момент реорганизации;

- истцом завышен тариф на тепловую энергию в части стоимости услуг по ее передаче;

- в расчете истца допущена арифметическая ошибка, стоимость потребленной энергии за ноябрь-декабрь 2003 года должна составлять 336 072 рублей 82 копейки, а не 450 097 рублей 78 копеек;

- председатель жилищно-строительного кооператива "Енисей-2" при заключении договора N 9219 действовал с превышением полномочий, предусмотренных статьями 30 и 14.4.4 Устава ЖСК "Енисей-2", в связи с чем данный договор в силу статьи 168 Гражданского кодекса является ничтожным.

Из отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему следует, что ОАО "Енисейская ТГК" считает доводы ответчика необоснованными в связи со следующим:

- поскольку внутренняя отопительная система здания находится на обслуживании ответчика, то поставляемая истцом тепловая энергия используется для эксплуатации всего здания, а не только для эксплуатации общей собственности домовладельцев ТСЖ;

- в обязанности ответчика входит сбор платы с собственников жилых помещений- членов ТСЖ за потребленную теплоэнергию, что отражено в Уставе ТСЖ "Енисей-2".

- поскольку в силу статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанности третьим лицом не изменяет сторону должника в договоре, обязанность по оплате тепловой энергии, потребленной жилым домом по ул. Молокова, 7, лежит на стороне по договору - ТСЖ "Енисей-2";

- члены ТСЖ не являются сторонами договора теплоснабжения и не могут его изменить ни письменно, ни конклюдентными действиями;

- протокол от 22.09.2004 N 3, протокол-решение от 17.09.2004 свидетельствуют о том, что ответчик признает договор теплоснабжения от 01.03.1996 N 9219 действующим, а также признает себя обязанной стороной по договору по вопросу совершения платежей и погашения задолженности;

- в силу пункта 7.2 договора от 01.03.1996 N 9219 при отсутствии у абонента приборов учета тепловой энергии, количество определяется по приборам, установленным на теплоисточнике;

- ссылки ответчика на то, что тариф за потребленную энергию должен рассчитываться на основании тарифов, утвержденных Красноярским городским советом, являются необоснованными, поскольку уполномоченным органом по установлению тарифов на территории Красноярского края является Региональная энергетическая комиссия по Красноярскому краю;

- истец является плательщиком налога на добавленную стоимость и в силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обязан выставлять счета-фактуры с отражением исчисленного и уплаченного НДС;

- при расчете количества энергии, потребленной ответчиком, экспертом не были учтены квартиры с 31 по 42 и 203, входящие в другое ТСЖ.

- размер задолженности ответчика перед энергоснабжающей организацией подтверждается экспертным заключением, счетами-фактурами, сведениями о тарифах, сведениями об оплатах;

- в соответствии с выпиской из разделительного баланса ОАО "Красноярскэнерго", ОАО "Красноярская генерация" является правопреемником ОАО "Красноярскэнерго" по договору от 01.03.1996 N 9219, заключенному с ответчиком, в полном объеме;

- утверждения ответчика о том, что истцом завышен тариф на тепловую энергию в части стоимости услуг по ее передаче, являются необоснованными, поскольку при расчете стоимости отпущенной тепловой энергии истец руководствовался тарифами, утвержденными Региональной энергетической комиссией по Красноярскому краю.

Определением от 12 февраля 2009 года по ходатайству ответчика назначена повторная техническая судебная экспертиза для установления количества потребленной тепловой энергии (отопление и водоснабжение) жилым домом, находящимся по адресу: г. Красноярск, ул. Молокова, 7, проведение которой поручено эксперту Курпасу Георгию Кузьмичу, производство по делу приостановлено.

25.03.2009 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Определением от 26 марта 2009 года производство по делу возобновлено.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком представлялись в суд апелляционной инстанции квитанции, подтверждающие оплату тепловой энергии гражданами, проживающими в спорном доме.

С учетом заключения эксперта Курпаса Г.К., а также представленных дополнительно ответчиком квитанций, истец представил в суд апелляционной инстанции расчет задолженности по оплате потребленной тепловой энергии, согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 2 181 492 рубля 72 копейки.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ТСЖ "Енисей-2" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а также пояснила, что ответчик не давал согласие на зачет платежей Карабонцева Е.Н. в сумме 1 326 рублей и Леоновой Т.И. в сумме 924 рубля 52 копейки в счет договора от 02.02.2007 N 9218, эти суммы подлежали отнесению в счет платежей по договору от 01.03.1996. Представителем ответчика также передан реестр оплат жильцами ТСЖ "Енисей-2" за отопление и горячую воду за 2006 год (т.122, л.д. 173).

Представитель ТСЖ "Енисей-2" также заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий финансово-лицевого счета N 12607817, справки от 29.06.1996, договора от 05.06.1995, письма от 15.01.2007 N КЦ 08/81, справки от 29.05.2008, письма от 06.05.1996 ЖСК-25-96, письма от 02.04.1996 N 556.

Представитель ОАО "Енисейская ТГК" против удовлетворения указанного ходатайства возражала.

Суд апелляционной инстанции признает причины непредставления указанных документов в суд первой инстанции, в связи с чем удовлетворяет ходатайство ТСЖ "Енисей-2" о приобщении указанных документов.

Представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.03.1996 между ОАО "Красноярскэнерго (энергоснабжающей организацией) - правопредшественником истца, и ЖСК "Енисей-2" (абонентом), правопреемником которого является ТСЖ "Енисей-2", заключен договор N 9219 на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде (далее - Договор), предметом которого являются условия поставки и режима потребления тепловой энергии, взаимоотношения сторон в вопросах теплоснабжения абонента и их взаимную ответственность (т.1, л.д. 26-32).

В разделе 2 Договора согласовано количество и качество поставляемой тепловой энергии.

Согласно пункту 3.1.1. Договора энергоснабжающая организация обязуется отпускать абоненту и его субабонентам тепловую энергию в объемах, установленных договором (приложение N 1).

Пунктом 6.2 Договора предусмотрено, что тариф на тепловую энергию устанавливается на основании решения Региональной/Федеральной/ энергетической комиссии и вводится в сроки, оговоренные указанными решениями.

В соответствии с пунктом 7.1. Договора плата за потребление тепловой энергии производится следующим образом:

- авансовые платежи за расход тепловой энергии производятся самим абонентом платежными поручениями в соответствии с планом потребления, указанным в приложении N 1, в размере 100% до 05 числа каждого месяца, по действующим тарифам;

- промежуточные расчеты производятся по окончании месяца, а именно 10 числа месяца, следующего за расчетным, после представления в энергоснабжающую организацию показаний приборов учета тепловой энергии;

- окончательный расчет за годовой объем теплопотребления по договору осуществляется в течение 10 дней до окончания срока его действия и оформляется двухсторонним актом сверки.

Пунктом 7.2 Договора предусмотрено, что учет отпускаемой теплоэнергии производится по приборам учета. При отсутствии приборов учета количество тепловой энергии в горячей воде распределяется пропорционально максимальным нагрузкам присоединенных потребителей.

Согласно разделу 11 Договора поставка тепловой энергии производится на объект - жилой дом, расположенный по адресу ул. Молокова, 7.

Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности за потребленную тепловую энергию и химически очищенную воду в сумме 4 068 333 рублей 39 копеек, образовавшуюся за период с ноября 2003 года по май 2006 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как усматривается из материалов дела, отношения сторон возникли из договора на поставку тепловой энергии от 01.03.1996 N 9219. В силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон подлежат применению правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт поставки тепловой энергии в жилой дом, расположенный по адресу: г. Красноярск, ул. Молокова, 7, в период с ноября 2003 года по май 2006 года подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что приборы учета на границе балансовой принадлежности сетей истца и внутридомовых сетей не установлены.

В силу пункта 7.2 Договора при отсутствии приборов учета количество тепловой энергии в горячей воде распределяется пропорционально максимальным нагрузкам присоединенных потребителей.

Для определения количества отпущенной тепловой энергии судом первой инстанции была назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Шишканову Олегу Георгиевичу.

Согласно заключению эксперта Шишканова О.Г. от 14.02.2008 жилым домом, находящимся по адресу: г. Красноярск, ул. Молокова, 7, в период с ноября 2003 года по май 2006 года включительно была потреблена тепловая энергия (отопление, горячее водоснабжение) в количестве 11 595,7 Гкал и теплоноситель в количестве - 81 992,13 тонн (т. 114, л.д. 26-37).

Ответчик полагает результаты экспертизы недостоверными, ссылаясь на то, что при расчете количества потребленной тепловой энергии экспертом необоснованно учитывалась тепловая энергия, потребленная 13 квартирами N 31-42 и N 203 жилого дома по ул. Молокова, 7 общей площадью 782,4 кв.м., не входящими в состав ТСЖ "Енисей-2".

Для устранения неясностей судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика была назначена повторная судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Курпасу Георгию Кузьмичу. Согласно заключению эксперта Курпаса Г.К. от 12.02.2009 N 1-009 в период с ноября 2003 года по май 2006 года включительно жилым домом была потреблена тепловая энергия (отопление, горячее водоснабжение) в количестве 9 840,85 Гкал и теплоноситель в количестве - 63 945,96 куб.м. Количество потребленной тепловой энергии жилым домом за исключением квартир NN 31-42 и N 203, составило 9 217,92 Гкал, теплоносителя - 60 077,98 куб.м. (т.120, л.д.206-209), в том числе:

- за ноябрь - декабрь 2003 года - 861,56 Гкал тепловой энергии и 4 084,56 куб.м. теплоносителя;

- за январь - декабрь 2004 года - 3 308,15 Гкал тепловой энергии и 23 215,31 куб.м. теплоносителя;

- за январь - декабрь 2005 года - 3 314,49 Гкал тепловой энергии и 23 344,80 куб.м. теплоносителя;

- за январь - май 2006 года - 1 733,72 Гкал тепловой энергии и 9 433,31 куб.м. теплоносителя.

Поскольку из экспертного заключения от 14.02.2008 эксперта Шишканова О.Г. не ясно включена ли в расчет количества потребленной ответчиком тепловой энергии в спорный период тепловая энергия, потребленная 13 квартирами N 31-42 и N 203 жилого дома по ул. Молокова, 7 общей площадью 782,4 кв.м., не входящими в состав ТСЖ "Енисей-2", суд апелляционной инстанции полагает необходимым при определении количества потребленной ответчиком тепловой энергии руководствоваться экспертным заключением эксперта Курпаса Г.К. от 12.02.2009 N 1-009.

Истцом в материалы дела представлен расчет стоимости тепловой энергии от 17.06.2009, исходя из количества потребленной тепловой энергии, указанного в экспертном заключении Курпаса Г.К. (т.121, л.д. 168-275). Согласно указанному расчету стоимость тепловой энергии, потребленной ответчиком за период с ноября 2003 года по май 2006 года составила 3 892 755 рублей 95 копеек, в том числе:

- за ноябрь-декабрь 2003 года - 287 923 рубля 01 копейка (т. 121, л.д. 175);

- за 2004 год - 1 263 774 рубля 46 копеек (т. 121, л.д. 225);

- за 2005 год - 1 460 297 рублей 07 копеек (т. 121, л.д. 274);

- за январь-май 2006 года - 880 761 рубль 41 копеек (т. 121, л.д. 275).

Расчет стоимости тепловой энергии произведен истцом на основании тарифов, установленных постановлениями Региональной энергетической комиссии по Красноярскому краю, в том числе:

- на 2003 год - 278,49 рублей за Гкал (постановление РЭК по Красноярскому краю от 20.12.2002 N 27 (т.1, л.д. 159));

- на 2004 год - 313,99 рублей за Гкал (постановление РЭК по Красноярскому краю от 24.12.2003 N 175 (т.1, л.д. 160-161));

- на 2005 год - 373,52 рублей за Гкал (постановление РЭК по Красноярскому краю от 23.12.2004 N 275 (т.1, л.д. 163-165));

- на 2006 год - 420,73 рублей за Гкал (постановление РЭК по Красноярскому краю от 02.12.2005 N 137 (т.1, л.д. 166-168)).

Ссылки ответчика на то, что тариф за потребленную энергию должен рассчитываться на основании тарифов, утвержденных Красноярским городским советом, являются необоснованными, поскольку в силу статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" установление тарифов на тепловую энергию отнесено к ведению органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Уполномоченным органом по установлению тарифов на территории Красноярского края является Региональная энергетическая комиссия по Красноярскому краю.

Согласно акту сверки расчетов, подписанному уполномоченными представителями сторон, стоимость тепловой энергии, потребленной ТСЖ "Енисей-2" за период с 01.01.2005 по 01.01.2006, составила 1 912 231 рубль 68 копеек, из них оплачено 1 598 220 рублей 83 копейки (т. 122, л.д. 6). С учетом сальдо на 01.01.2005 задолженность ТСЖ "Енисей-2" по оплате стоимости потребленной тепловой энергии по состоянию на 01.01.2006 составила 936 615 рублей 93 копейки. Поскольку количество тепловой энергии, предъявленное истцом к оплате, отличается от количества тепловой энергии, определенного экспертом, в акте сверки отражены взаиморасчеты сторон только за 2005 год, истец указанную сумму задолженности оспаривает, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сумма задолженности, указанная в акте сверки по состоянию на 01.01.2006, не может приниматься за основу расчета задолженности ответчика. Учитывая, что в данном акте сторонами подтвержден факт оплаты ответчиком в 2005 году 1 598 220 рублей 83 копеек, в расчете истца сумма платежей ответчика в 2005 году указана в меньшем размере, суд апелляционной инстанции полагает необходимым при расчете задолженности ответчика исходить из суммы оплаты, указанной в акте сверки за 2005 год.

Из материалов дела следует, что тепловая энергия, потребленная спорным жилым домом за период с ноября 2003 года по май 2006 года, оплачена ответчиком и собственниками жилых помещений, входящих в состав ТСЖ "Енисей-2", а также в результате субсидирования истца, в общей сумме 2 641 881 рубль 19 копеек, в том числе:

- за ноябрь-декабрь 2003 года - 125 330 рублей 61 копейка (по данным истца (т. 121, л.д. 175), ответчиком не доказана сумма оплаты в большем размере);

- за 2004 год - 679 516 рублей 92 копейки (по данным истца (т. 121, л.д. 225), ответчиком не доказана сумма оплаты в большем размере);

- за 2005 год - 1 598 220 рублей 83 копейки (на основании акта сверки по состоянию на 01.01.2006 (т. 122, л.д. 6));

- за январь-май 2006 года - 236 562 рубля 30 копеек (из них 217 758 рублей 96 копеек по расчету истца (т.121, л.д. 225) и 21 053 рубля 87 копеек согласно дополнительному реестру оплат, представленным ответчиком (т. 122, л.д. 173)).

Из представленного ответчиком в суд апелляционной инстанции реестра оплат (т. 122, л.д. 173) судом апелляционной инстанции не принимаются:

- оплата Зыряновой Т.В. в размере 1099 рублей 46 копеек, так как она уже была учтена в расчете истца от 17.06.2009;

- оплата Жеребцовой И.В. на сумму 1012 рублей 68 копеек и Колумбековой Г.П. в сумме 971 рубль, поскольку согласно писем ОАО "Красноярскэнергосбыт" от 06.03.2006 N 227/26-2699 и N 227/26-2714 соответственно, данные платежи подлежали возврату, а при неуказании реквизитов, по которым должен быть осуществлен возврат - зачислению в счет оплаты электрической энергии будущих периодов (т. 122, л.д. 174-175).

Таким образом, задолженность ответчика по оплате потребленной тепловой энергии составляет 1 240 874 рубля 76 копеек (3 892 755,95 рублей - 2 641 881 рубль 19 копеек).

Доказательства погашения задолженности ответчиком не представлены, в связи с чем исковые требования в указанной сумме признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Ссылки ОАО "Енисейская ТГК" на то, что при расчете количества потребленной ответчиком тепловой энергии экспертом Курпасом Г.К. не принято во внимание количество тепловой энергии, выработанное другими теплоисточниками истца (Красноярской ТЭЦ-1, Красноярской ТЭЦ-2, электробойлерными и электрокотельными), в связи с чем экспертное заключение является недостоверным, отклоняются судом. Согласно пояснениям эксперта Курпаса Г.К. количество потребленной тепловой энергии и теплоносителя жилым домом определялось на основании показаний коммерческих приборов учета, установленных на теплоисточниках с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей. Источник теплоснабжения ТЭЦ-3 упоминается в экспертном заключении для отражения параметров теплоносителя (т.121, л.д. 39-40).

Доводы истца о том, что в экспертном заключении отсутствуют ссылки на методики и правила, применяемые экспертом при расчете количества тепловой энергии, не принимаются судом, поскольку в экспертном заключении имеется раздел с указанием нормативно-правовых документов, которыми руководствовался эксперт при расчете (т.120, л.д. 146-148).

Ссылки истца на то, что при расчете количества потребленной тепловой энергии экспертом применены нормативы, часть из которых действовала с 01.01.2006, а другая - с 01.01.2007, отклоняются судом, поскольку применение указанных нормативов не повлияло на конечные результаты экспертизы. Согласно пояснениям эксперта данный норматив потребления применен для расчета теплоэнергии на отопление ТСЖ "Енисей-2" за 2008 год. Указанный период применен экспертом с целью сравнения с расчетным периодом (т.121, л.д. 41).

Ссылки истца на недостоверность результатов заключения, мотивированные тем, что экспертом Курпасом Г.К. при расчете использовались данные за 2008 год, то есть за период, не соответствующий рассматриваемому в иске, отклоняются судом по вышеуказанным основаниям, а также в связи со следующим. Изменения в договор теплоснабжения от 01.03.1996 N 9219 в отношении тепловой нагрузки в договор не вносились, проектные конструкции дома не нарушены, реконструкции по благоустройству дома не производились, капитальные ремонты и полная замена систем отопления, горячего водоснабжения и тепловых сетей не выполнялась. Согласно пояснениям эксперта, фактическая часовая тепловая нагрузка на отопление и горячее водоснабжение определена им на основании показаний коммерческих приборов учета за полный рабочий 2008 год с учетом фактических температур наружного воздуха по месяцам. Поскольку дом по улице Молокова, 7, находится в хорошем состоянии, фактические часовые тепловые нагрузки на систему отопления и горячего водоснабжения, полученные на основании показаний коммерческих приборов учета за 2008 год, близки к проектным значениям.

Доводы ТСЖ "Енисей-2" о том, что в результате совершения сторонами конклюдентных действий - закрытием ТСЖ "Енисей-2" счета в Энергосбыте и приемом истцом платежей от населения - состоялось изменение условий договора в части учета тепловой энергии расчетным путем по нормативам потребления коммунальных услуг населением (с включением НДС), а также в части оплаты оказанных услуг самим населением, являются необоснованными.

Так, в силу статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанности третьим лицом не изменяет сторону должника в договоре. Члены ТСЖ "Енисей-2" не являются сторонами договора теплоснабжения и не могут его изменить ни письменно, ни конклюдентными действиями. Соглашение об изменении или расторжении договора теплоснабжения в установленном законом порядке в материалы дела не представлено. Кроме того, из письма ТСЖ "Енисей-2" и протокола от 22.09.2004 N 3 следует, что ответчик признает договор теплоснабжения от 01.03.1996 N 9219 действующим (т.116, л.д. 66-68).

Доводы ответчика о том, что истцом необоснованно предъявлена к оплате стоимость потребленной тепловой энергии с учетом НДС, поскольку ответчик плательщиком НДС не является, отклоняются судом в связи со следующим.

В силу подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее - НДС) признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не подлежащих налогообложению согласно статье 149 Кодекса, и операций, не признаваемых объектом налогообложения, согласно пункту 2 статьи 146 Кодекса.

Таким образом, основанием для возникновения объекта налогообложения у налогоплательщиков НДС является совершение налогоплательщиком операций по реализации товаров (работ, услуг).

При реализации истцом услуг по теплоснабжению у него возникает обязанность по уплате НДС в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Пунктом 6 указанной нормы предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Таким образом, НДС, являясь косвенным налогом, включается налогоплательщиками в цену реализуемых товаров (работ, услуг) и фактически уплачивается в бюджет за счет средств покупателей.

Из постановлений Региональной энергетической комиссии по Красноярскому краю следует, что тарифы на тепловую энергию в горячей воде, отпускаемую истцом, установлены без включения в них суммы НДС. В связи с этим продажа истцом энергоресурса ТСЖ с предъявлением к оплате суммы НДС, не включенного в тариф уполномоченным органом, соответствует статье 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки ответчика на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57, признаются необоснованными, поскольку указание в пункте 2 названного Постановления на освобождение ТСЖ от исчисления суммы НДС по операциям, связанным с оказанием услуг гражданам по предоставлению коммунальных услуг, не означает того, что ТСЖ освобождается от уплаты НДС в отношениях по приобретению энергоресурса у ресурсоснабжающей организации. Данная правовая позиция выражена также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2009 N ВАС-6816/09.

Доводы ответчика о том, что при определении количества потребленной тепловой энергии следовало применять не расчетный способ, а нормативы потребления коммунальных услуг, отклоняются судом. Так, в пункте 7.2 Договора стороны согласовали определение количества потребленной тепловой энергии по приборам учета, а при их отсутствии - расчетным путем пропорционально максимальным нагрузкам присоединенных потребителей. Ссылки ответчика на то, что данный пункт является недействительным как противоречащий статье 157 Жилищному кодексу Российской Федерации, не принимается судом в связи со следующим.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

На момент подписания договора действующее законодательство не предусматривало обязательность применения нормативов потребления коммунальных услуг при определении количества тепловой энергии, потребленной собственниками жилых помещений. Жилищный кодекс Российской Федерации, в котором предусмотрено применение нормативов потребления коммунальных услуг для определения объемов потребляемых коммунальных услуг в случае отсутствия приборов учета, введен в действие с 01.03.2005. Соответствующие изменения в договор от 01.03.1996 N 9219 сторонами не вносились.

При таких обстоятельствах основания для применения нормативов потребления коммунальных услуг при определении количества отпущенной тепловой энергии отсутствуют.

Доводы ответчика о том, что расчет задолженности не подтвержден первичными документами, отклоняются судом. Так, факт поставки тепловой энергии не оспаривается сторонами. Количество поставленной тепловой энергии определено в соответствии с экспертным заключением, составленным на основании показаний приборов учета на теплоисточнике. Стоимость тепловой энергии определена истцом в соответствии с тарифами, утвержденными Региональной энергетической комиссии по Красноярскому краю.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что истцом не представлены доказательства перехода к нему дебиторской задолженности ответчика по оплате ответчиком услуг теплоснабжения в результате реорганизации ОАО "Красноярскэнерго", признаются судом необоснованными. Согласно выписке из разделительного баланса ОАО "Красноярскэнерго", ОАО "Красноярская генерация" является правопреемником ОАО "Красноярскэнерго" по договору от 01.03.1996 N 9219, заключенному с ответчиком, в полном объеме (т.116, л.д. 77-78).

В соответствии с передаточным актом, утвержденным внеочередным общим собраниям акционеров ОАО "Красноярская генерация от 18.08.2006 (протокол N 3 от 28.08.2008), ОАО "Енисейская ТГК" является правопреемником ОАО "Красноярская генерация" по всем правам и обязанностям ОАО "Красноярская генерация" (пункт 1.2 Устава ОАО "Енисейская ТГК" (т.3, л.д. 35)).

Следовательно, к истцу перешли все права и обязанности ОАО "Красноярскэнерго" по договору от 01.03.1996 N 9219, заключенному с ответчиком, в том числе и право требования оплаты потребленной тепловой энергии.

Доводы ТСЖ "Енисей-2" о том, что в ходе аудиторской проверки комбинированной финансовой отчетности ОАО "Енисейская ТГК" по данным ОАО "Красноярская генерация", присоединившегося к ОАО "Енисейская ТГК" остаток дебиторской задолженности по состоянию на 01.01.2006 составлял 936 615 рублей 92 копейки, не принимаются судом. Так, в представленном в материалы дела аудиторском заключении по предварительной консолидированной финансовой отчетности ОАО "Енисейская ТГК" сумма дебиторской задолженности по отдельным дебиторам, в том числе ТСЖ "Енисей-2" не конкретизирована.

Доводы ответчика о том, что истцом завышен тариф на тепловую энергию в части стоимости услуг по ее передаче, отклоняются судом, поскольку при расчете стоимости отпущенной тепловой энергии истец руководствовался тарифами, утвержденными Региональной энергетической комиссией по Красноярскому краю. В силу статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" полномочиями по установлению тарифов на тепловую энергию обладают органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Истец не вправе произвольно изменять установленный для него тариф, в том числе путем уменьшения стоимости на услуги по передаче тепловой энергии (составляющей тарифа на тепловую энергию) пропорционально количеству потребителей в спорном жилом доме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что председатель жилищно-строительного кооператива "Енисей-2" при заключении договора от 01.03.1996 N 9219 действовал с превышением полномочий, предусмотренных статьями 30 и 14.4.4 Устава ЖСК "Енисей-2", отклоняются судом.

В силу статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации если при совершении сделки орган юридического лица вышел за пределы ограничений полномочий, установленных учредительными документами этого юридического лица, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Таким образом, сделки, совершенные с превышением полномочий органа юридического лица, являются оспоримыми. Доказательства признания судом договора от 01.03.1996 N 9219 недействительной сделкой в материалы дела не представлены. Оценка на соответствие закону оспоримой сделки к предмету настоящего спора не относится.

С учетом того, что судом первой инстанции неправильно определен размер задолженности ответчика за потребленную тепловую энергию, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Истцом при подаче искового заявления была уплачена государственная пошлина в сумме 34 739 рублей 23 копейки. Сумма государственной пошлины, излишне уплаченной истцом составляет, 2 897 рублей 56 копеек. С ответчика в пользу истца подлежит взысканию 9 790 рублей 24 копейки расходов по уплате государственной пошлине за рассмотрение искового заявления.

При подаче апелляционной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. С учетом размера удовлетворенных требований государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию в доход федерального бюджета со сторон в следующем размере: с истца - 692 рубля 50 копеек, с ответчика - 307 рублей 50 копеек. В результате зачета сумм государственной пошлины, подлежащей взысканию с истца в доход федерального бюджета и излишне уплаченной истцом государственной пошлины, истцу подлежит возврату из федерального бюджета 2 205 рублей 06 копеек (2 897,56 рублей-692,50 рублей).

При подаче кассационной жалобы истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 1 000 рублей. С учетом размера удовлетворенных требования с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 307 рублей 50 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

За проведение экспертизы истцом было уплачено 36 000 рублей, ответчиком 57 400 рублей. С учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг эксперта распределяются между сторонами в следующих размерах: на истца - 64 679 рублей 50 копеек, на ответчика - 28 720 рублей 50 копеек. Таким образом, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 28 679 рублей 50 копеек (57 400 рублей - 28 720,50 рублей). В результате зачета судебных расходов по уплате государственной пошлины с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 18 581 рубль 76 копеек (28 679,50 рублей - 10 097,74 рублей).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" мая 2008 года по делу N А33-15000/2006 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Енисей-2" в пользу открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" 1 250 874 рубля 76 копеек долга.

Взыскать с открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" в пользу товарищества собственников жилья "Енисей-2" 18 581 рубль 76 копеек судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Енисей-2" в доход федерального бюджета 307 рублей 50 копеек государственной пошлины.

Возвратить открытому акционерному обществу "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" из федерального бюджета 2 205 рублей 06 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

А.Н. Бабенко Т.С. Гурова