Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 03АП-3583/2009

г. Красноярск

"12" октября 2009 г.

Дело N А33-3595/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "17" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - закрытого акционерного общества "Сибагропромстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" июля 2009 года по делу N А33-3595/2009, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Сибагропромстрой" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоком" о взыскании 1 174 671 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда от 02.03.2007 N 02/02 за период с 31.05.07 до 18.11.08.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июля 2009 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решением в связи со следующим:

- судом не оценены доказательства просрочки исполнения договора подряда: претензия N 825 от 12.09.2007, направленная истцом в адрес ответчика, письмо ответчика N 91 от 17.09.2007 о невозможности исполнения договора в срок до 14 сентября 2007 года, исходя из которых следует, что просрочка с 31 мая 2007 года (срок исполнения обязательств) по 14 сентября 2009 года составила 105 дней;

- судом не дана оценка тому, что в установленный договором срок ответчик не выполнил обязательства по договору подряда, в связи с чем неустойка в размере 0,1 % от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки начислена обоснованно;

- акт от 18 ноября 2008 года устанавливает факт выполнения работ, однако не подтверждает, что работы выполнены до 18 ноября 2008 года.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемое решение без изменения.

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. Дело рассматривается в их отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено.

02.03.2007 между закрытым акционерным обществом "Сибагропромстрой" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Теплоком" (подрядчик) подписан договор подряда N 02/02.

Согласно указанному договору подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с условиями договора выполнить работы:

- проект тепломеханической части на индивидуальный тепловой пункт,

- монтаж индивидуального теплового пункта,

- монтаж установки подачи холодной воды с ультрафиолетовой обработкой,

- монтаж систем водопровода и канализации,

- монтаж системы отопления в здании выставочного комплекса "Красэкспо" 3-я очередь по адресу: г. Красноярск, ул. Авиаторов 19, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора определяется согласно сметных расчетов N N 1-07, 9-07, 12-07, 17-07, 24-07 (приложение N 1) и составляет 3 870 000 руб. в том числе НДС. Стоимость работ является ориентировочной и уточняется при подписании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Согласно пункту 3.1. договора срок начала выполнения работ по договору - в течение 30 календарных дней поступления первого платежа по договору.

В соответствии с пунктом 3.2. договора срок окончания выполнения работ - в течение 35 рабочих дней с момента начала выполнения работ.

Согласно пункту 3.3. договора срок выполнения проектных работ - в течение 10 рабочих дней с момента получения технического задания.

В соответствии с пунктом 3.4. договора датой окончания выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Порядок и условия расчетов и платежей определены в разделе 4 договора: первый платеж в размере 1 935 000 руб. в течение трех дней с момента подписания договора, второй платеж в размере 775 000 руб. - в течение трех дней с момента начала производства работ, третий платеж в размере 1 160 000 руб. - в течение пяти банковских дней с момента подписания актов приемки-сдачи выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 5.1.4. договора заказчик обязуется обеспечить готовность объекта к началу выполнения подрядчиком работ и предоставить необходимую информацию.

В разделе 6 договора стороны согласовали порядок проведения и сдачи работ - ежемесячно в срок до 25-го числа каждого месяца подрядчик представляет заказчику акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик в течение трех рабочих дней с момента получения подписанного подрядчиком акта выполненных работ обязан рассмотреть результаты выполненных работ и при отсутствии замечаний принять фактически выполненные работы или представить мотивированный отказ. Фактически принятые и не оспариваемые заказчиком работы подлежат оплате в порядке, предусмотренном частью 4 договора. Если заказчик не рассмотрел акты выполненных работ и не представил мотивированный отказ, то работы считаются принятыми через три рабочих дня с момента их представления заказчику на основании односторонне подписанных актов и подлежат оплате.

В соответствии с пунктом 7.2 договора за просрочку исполнения обязательств по договору виновная сторона выплачивает другой стороне неустойку в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

В дополнительном соглашении от 31.05.07 N 1 к договору стороны согласовали, что подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дополнительных работ - монтаж аварийного водоснабжения в здании выставочного комплекса "Красэкспо" по адресу: ул. Авиаторов, 19, стоимостью и в объеме, определяемым сметой N 82-07, 109-07, составляющей 226 918 руб. Согласно пункту 4 дополнительного соглашения заказчик вносит предоплату в размере 190 000 руб. в течение пяти дней с момента выставления счета подрядчиком. Срок выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с момента внесения предоплаты по договору.

Пунктом 5 дополнительного соглашения предусмотрено, что окончательный расчет по соглашению заказчик производит в течение пяти дней с момента подписания акта выполненных работ заказчиком в порядке, предусмотренном частью 6 договора подряда N 02/02 от 02.03.2007.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.2009 по делу N А33-15516/2008 установлен факт выполнения истцом во исполнение условий договора работ на общую сумму 3 827 528 руб. 60 коп. по следующим подписанным сторонами актам приемки выполненных работ и справкам формы КС-3 на сумму: 210 552 руб. по акту N К-63, справка N 1, 238 099 руб. по акту N К-64, справка N 2, 40 474 руб. по акту N К-65, справка N 3, 497 716 руб. по акту N К-77 от 31.05.07, справка N 4 от 31.05.07, 60 914 руб. по акту N К-78 от 31.05.07, справка N 5 от 31.05.07, 792 775 руб. по акту N К-110, справка N 6, 24 169 руб. по акту N К-130, справка N 13, 231 952 руб. 60 коп. по акту N К-111, справка N 7, 141 172 руб. по акту N К-113, справка N 8, 119 981 руб. по акту N К-128, справка N 12, 213 023 руб. по акту N К-129, справка N 21, 593 017 руб. по акту N К-112, справка N 9, 394 080 руб. по акту N К-114, справка N 10, 60 348 руб. по акту N К-115, справка N 11, 121 898 руб. по акту N К-127, справка N 14, 43 321 руб. по акту N К-149, справка N 15, 27 531 руб. по акту N К-197, справка N 17, 16 506 руб. по акту N К-199, справка N 18, а также актами на промывку водопровода от 08.05.07, от 20.07.07, актами на промывку отопления от 20.07.07, актом сдачи-приемки выполненных работ от 28.03.07, согласно которому проект индивидуального теплового пункта ИТП 3-ей очереди ВДЦ "Сибирь" выполнен в полном объеме и в сроки, установленные договором, передан проект 01-0107-ОВ-2 экз., актом гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 01.08.07, от 31.10.07, от 08.05.07, от 02.06.07, от 02.08.07, от 01.08.07, актом испытания систем внутренней канализации от 08.05.07, от 27.06.07, актом о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 02.06.2007, актом индивидуального испытания оборудования теплового узла от 27.07.2007.

Как указано в решении Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.2009 по делу N А33-15516/2008, ЗАО "Сибагропромстрой" оплату выполненных работ произвело путем уплаты авансов в сумме 1 935 000 руб. платежным поручением от 07.03.07 N 1561 и в сумме 775 000 руб. платежным поручением от 16.04.07 N 2706, а также 190 000 руб. платежным поручением от 09.07.07 N 5341, в результате чего образовалась задолженность в сумме 903 593 руб. 10 коп. с учетом переплат по иным договорам (уведомление ООО "Теплоком" о зачете на сумму 19 449 руб. и на сумму 4 486 руб. 50 коп. от 07.10.2008 исх. N 299 и от 07.10.2008 N).

Также указанным решением было установлено, что поскольку в представленных ответчиком экземплярах актов приемки выполненных работ и справках КС-3 имеются даты составления (31.05.07) только: в справке N 4 и акте NК- 77 на сумму 497 716 руб. и в справке N 5 и акте N К-78 на сумму 60 914 руб., при этом указанные даты совпадают с датами составления указанных документов в представленных истцом экземплярах, суд принимает данные даты составления.

В остальных актах приемки выполненных работ и справках КС-3 даты составления имеются только в экземплярах истца, при этом момент одностороннего проставления истцом дат составления в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат правового значения не имеет.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.09 по делу N А33-15516/2008 с ЗАО "Сибагропромстрой" в пользу ООО "Теплоком" взыскано 970 213 руб. 95 коп., в том числе 903 593 руб. 10 коп. долга и 66 620 руб. 85 коп. пени, а также 14 411 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Претензией N 81 от 23.01.2009 истец обратился к ответчику с просьбой оплатить в течение 3-х дней со дня получения претензии неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору подряда в размере 1 174 671 руб. 03 коп.

В ответ на претензию ответчик направил истцу письмо N 10 от 06.02.2009, в котором указал на невозможность удовлетворения претензии, поскольку изложенные в претензии обстоятельства не соответствуют фактическим и документально не подтверждены.

Истцом в материалы дела представлен составленный 18.11.2008 комиссией, состоящей из представителей истца, акт проверки исполнения подрядчиком ООО "Теплоком" договора подряда N 02/02 от 02.03.2007, в котором изложены следующие выводы: подрядчиком ООО "Теплоком" по договору подряда N 02/02 от 02.03.2007 по состоянию на 18.11.2008 исполнены работы по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. без НДС; днем принятия работ по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. считать 18.11.2008.

В соответствии с пунктом 7.2 договора истцом ответчику за просрочку исполнения обязательств начислена неустойка в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства за период с 31.05.2007 по 18.11.2008 в сумме 1 174 671 руб. (с учетом самостоятельного уменьшения истцом суммы неустойки).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный 02.03.2007 между ЗАО "Сибагропромстрой" (заказчик) и ООО "Теплоком" (подрядчик) договор подряда N 02/02 по своей правой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (в части выполнения проекта тепломеханической части на индивидуальный тепловой пункт), следовательно, спорные правоотношения регулируются параграфами 3 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный срок выполнения работ должен быть согласован в условиях договора.

В разделе 3 договора стороны согласовали сроки начала и окончания работ по договору следующим образом. Срок начала выполнения работ по договору - в течение 30 календарных дней поступления первого платежа по договору. Срок окончания выполнения работ - в течение 35 рабочих дней с момента начала выполнения работ. Срок выполнения проектных работ - в течение 10 рабочих дней с момента получения технического задания. Датой окончания выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В разделе 6 договора стороны согласовали порядок проведения и сдачи работ - ежемесячно в срок до 25-го числа каждого месяца подрядчик представляет заказчику акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик в течение трех рабочих дней с момента получения подписанного подрядчиком акта выполненных работ обязан рассмотреть результаты выполненных работ и при отсутствии замечаний принять фактически выполненные работы или представить мотивированный отказ. Фактически принятые и не оспариваемые заказчиком работы подлежат оплате в порядке, предусмотренном частью 4 договора. Если заказчик не рассмотрел акты выполненных работ и не представил мотивированный отказ, то работы считаются принятыми через три рабочих дня с момента их представления заказчику на основании односторонне подписанных актов и подлежат оплате.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Красноярского края от 23.03.09 по делу N А33-15516/2008, в котором участвовали истец и ответчик, установлен факт выполнения истцом во исполнение условий договора работ на общую сумму 3 827 528 руб. 60 коп. по подписанным сторонами актам приемки выполненных работ и справкам формы КС-3 на сумму: 210 552 руб. по акту N К-63, справка N 1, 238 099 руб. по акту N К-64, справка N 2, 40 474 руб. по акту N К-65, справка N 3, 497 716 руб. по акту N К-77 от 31.05.07, справка N 4 от 31.05.07, 60 914 руб. по акту N К-78 от 31.05.07, справка N 5 от 31.05.07, 792 775 руб. по акту N К-110, справка N 6, 24 169 руб. по акту N К-130, справка N 13, 231 952 руб. 60 коп. по акту N К-111, справка N 7, 141 172 руб. по акту N К-113, справка N 8, 119 981 руб. по акту N К-128, справка N 12, 213 023 руб. по акту N К-129, справка N 21, 593 017 руб. по акту N К-112, справка N 9, 394 080 руб. по акту N К-114, справка N 10, 60 348 руб. по акту N К-115, справка N 11, 121 898 руб. по акту N К-127, справка N 14, 43 321 руб. по акту N К-149, справка N 15, 27 531 руб. по акту N К-197, справка N 17, 16 506 руб. по акту N К-199, справка N 18, а также актами на промывку водопровода от 08.05.07, от 20.07.07, актами на промывку отопления от 20.07.07, актом сдачи-приемки выполненных работ от 28.03.07, согласно которому проект индивидуального теплового пункта ИТП 3-ей очереди ВДЦ "Сибирь" выполнен в полном объеме и в сроки, установленные договором, передан проект 01-0107-ОВ-2 экз., актом гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 01.08.07, от 31.10.07, от 08.05.07, от 02.06.07, от 02.08.07, от 01.08.07, актом испытания систем внутренней канализации от 08.05.07, от 27.06.07, актом о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 02.06.07, актом индивидуального испытания оборудования теплового узла от 27.07.07.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по договору подряда N 02/02 от 02.03.2007, поскольку ООО "Теплоком" не выполнило работы в предусмотренный договором срок до 31.05.2007.

В соответствии с пунктом 3.4. договора датой окончания выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Решением арбитражного суда от 23.03.09 по делу N А33-15516/2008 установлено:

- в представленных ответчиком экземплярах актов приемки выполненных работ и справках КС-3 имеются даты составления (31.05.07) только: в справке N 4 и акте NК- 77 на сумму 497 716 руб. и в справке N 5 и акте N К-78 на сумму 60 914 руб., при этом указанные даты совпадают с датами составления указанных документов в представленных истцом экземплярах, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции обоснованно принял данные даты составления;

- в остальных актах приемки выполненных работ и справках КС-3 даты составления имеются только в экземплярах истца, при этом момент одностороннего проставления истцом дат составления в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат правового значения не имеет.

По мнению истца, датой выполнения ответчиком работ по актам КС-2 без дат является 18.11.08, поскольку 18.11.2008 комиссией, состоящей из представителей истца составлен акт проверки исполнения подрядчиком ООО "Теплоком" договора подряда N 02/02 от 02.03.2007, в котором указаны следующие выводы: подрядчиком ООО "Теплоком" по договору подряда N 02/02 от 02.03.2007 по состоянию на 18.11.2008 исполнены работы по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. без НДС; днем принятия работ по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. считать 18.11.2008.

Вместе с тем, акт проверки исполнения подрядчиком ООО "Теплоком" договора подряда N 02/02 от 02.03.2007 составлен истцом в одностороннем порядке, доказательств приглашения ответчика для составления указанного акта истцом не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что присутствие представителей ответчика при подписании такого акта не было обязательным, так как факт выполнения работ истцом не оспаривается, отклоняется. В данном акте указано, что днем принятия работ по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. следует считать 18.11.2008. Указанная дата имеет правовое значение при определении момента окончания просрочки исполнения обязательства по выполнению работ, следовательно, соглашение сторон о таких обстоятельствах должно быть составлено при участии надлежащим образом уполномоченных представителей сторон. В связи с изложенным данный акт не может быть принят судом в качестве подтверждения даты приемки выполненных работ.

Других доказательств, позволяющих достоверно установить даты как выполнения ответчиком работ по актам формы КС-2 так и принятия указанных в актах работ ЗАО "Сибагропромстрой", суду не представлено.

Ссылка истца на переписку сторон (претензию истца N 825 от 12 сентября 2007 года, ответ ООО "Теплоком" N 91 от 17.09.2007 о невозможности исполнения договора подряда в срок до 14 сентября 2007 года) не является основательной. Факт выполнения работ на определенную дату согласно действующему законодательству может быть подтвержден только актом приемки выполненных работ, но не указанным письмом ответчика. К тому же, в письме N 10 от 06.02.2009 ответчик отрицает обоснованность начисления неустойки.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.09 по делу N А33-15516/2008 установлено, что в представленных ответчиком экземплярах актов приемки выполненных работ и справках КС-3 имеются даты составления (31.05.07) только в справке N 4 и акте NК- 77 на сумму 497 716 руб. и в справке N 5 и акте N К-78 на сумму 60 914 руб., в связи с чем арбитражным судом приняты данные даты составления.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что часть работ по договору выполнялась до 14 сентября 2007 года, поэтому в отсутствие доказательств, подтверждающих дату фактического принятия истцом остальных работ, арбитражный суд апелляционной инстанции не исключает возможности выполнения и других работ по договору в срок до 14 сентября 2007 года.

При изложенных обстоятельствах возможность установления как периода просрочки выполнения работ, так и объема выполненных работ на определенную дату, отсутствует, в связи с чем в удовлетворении иска отказано обоснованно.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" июля 2009 года по делу N А33-3595/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Т.С. Гурова И.А. Хасанова