Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 03АП-3186/2009

А74-1295/2009

г. Красноярск

"05" октября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "30" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии:

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия): Грибас С.Н., представитель по доверенности от 11.01.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецоборудование"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "25" июня 2009 года по делу N А74-1295/2009,

принятое судьей Хабибулиной Ю.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спецоборудование" (далее - общество, заявитель, ООО "Спецоборудование") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным в части решения от 30 декабря 2008 года N 65 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 25 июня 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что налоговый орган не доказал факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды. Общество не должно нести ответственность за недобросовестные действия других лиц, заявитель выполнил все необходимые условия для включения произведенных затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций и подтверждения права на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Ответчик в отзыве и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились в соответствии с доводами, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Заявитель надлежащим образом, извещенный о времени и месте судебного заседания, что подтверждается уведомление 475325, представителей в судебное заседание не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Спецоборудование" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1061901038880.

Налоговым органом на основании решения от 08.05.2008 N 43 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации (далее - НДС) за период с 14.12.2006-31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 65 02.12.2008, в котором было установлено неполная уплата налог на прибыль вследствие необоснованного занижения налоговой базы, а так же НДС в результате неправомерного применения налоговых вычетов.

Уведомление от 25.12.2008, полученным представителем общества Хориноевым Д.В. по доверенности 25.12.2008, налоговый орган известил о рассмотрении материалов проверки 30.12.2008 в 09 час. 00 мин. по месту нахождения инспекции.

30.12.2008 заместителем начальника инспекции рассмотрен акт выездной налоговой проверки от 02.12.2008 N 65, а также возражения по акту, представленные обществом 24.12.2008, и принято решение N 65 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 1 229 951,38 рублей. Согласно указанному решению обществу предложено уплатить доначисленные налоги в размере 6 204 549,48 рублей, в том числе: НДС в размере 1 981 551,88 рублей, налог на прибыль организаций в размере 4 222 997,6 рублей, а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 780 879,34 рублей. Кроме того, налоговым органом отказано в возмещении из бюджета НДС в сумме 1 149 043 рублей.

В порядке статьи 138 Кодекса заявитель обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 17.02.2009 N 20 жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

Не согласившись с указанным решением инспекции, ООО "Спецоборудование" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ООО "Спецоборудование" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса

В спорных периодах в соответствии со статьями 143, 246 Кодекса общество являлось плательщиком НДС, налога на прибыль.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, начисленную в соответствии со статьей 166 указанного кодекса на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 указанного кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 указанного кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Счета-фактуры в силу статьи 169 Кодекса подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) организации или доверенностью от имени организации

Следовательно, условиями возникновения у общества права на налоговый вычет является принятие товара на учет и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур.

Пункт 1 стать 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль организаций уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Из указанного определения следует, что в качестве расходов могут быть приняты затраты, направленные на получение прибыли при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из статьи 313 Кодекса следует, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным указанным кодексом.

Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

В силу статьи 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Исходя из смысла статей 3, 23 Кодекса налогоплательщик исполняет свои обязанности добросовестно.

Следовательно, правомерность получения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и включение затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций подтверждается непосредственно самим налогоплательщиком. При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственных операций, должны быть достоверны, соответствовать фактическим обстоятельствам дела, чтобы на их основании, возможно, было сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены.

В пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документы, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 Постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, общество в 2007 приобрело у ООО "Транзит-Новосибирск" автозапчасти. В подтверждение произведенных операций обществом в материалы дела представлены счета-фактуры от 04.04.2007 N 395, от 08.05.2007 N 44, товарные накладные по форме ТОРГ-12 от 04.04.2007 N 30, от 08.05.2007 N 39.

В отношении ООО "Транзит-Новосибирск" налоговым органом были установлены следующие обстоятельства:

- уставный капитал общества сформирован в минимальном размере 10 000 рублей, учредителем ООО "Транзит-Новосибирск" является физическое лицо - Телепнева Татьяна Дмитриевна, данное физическое лицо является также руководителем общества, главный бухгалтер предприятия отсутствует, численность работников общества 0 человек;

- юридическим адресом ООО "Транзит-Новосибирск" является место "массовой регистрации юридических лиц" (г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, 92). Общество по юридическому адресу отсутствует, что подтверждается информацией Инспекции ФНС по Центральному району г. Новосибирска от 02.07.2008. N ИР-14-15/14675, протоколом допроса свидетеля Телепневой Т.Д. от 04.05.2008 N 1;

- общество "Транзит-Новосибирск" состоит на учете в Инспекции ФНС по Центральному району г. Новосибирска, с даты постановки на налоговый учет (26.06.2006) представляло нулевую отчетность, либо с отражением незначительных сумм; последняя отчетность была представлена за 4 квартал 2006 года, февраль 2007 года. Согласно представленной за 4 квартал 2006 года налоговой декларации и карточки расчетов с бюджетом по НДС обществом произведено начисление налога по сроку 22.01.2007 в сумме 950 рублей;

- по информации Управления по налоговым преступлениям Главного управления по Новосибирской области от 27.04.2007 N 50/5099 Телепнева Татьяна Дмитриевна, 02.07.1952 года рождения, по имеющимся в ГУВД Новосибирской области сведениям, ведет антисоциальный образ жизни, неоднократно задерживалась органами внутренних дел за появление в общественных местах в состоянии опьянения, доставлялась в медвытрезвитель.

Из показаний Телепневой Татьяны Дмитриевны (объяснительная от 04.04.2007, протоколы допроса свидетеля от 04.04.2007 N 1 от 04.05.2008 N 11) следует, что руководителем зарегистрированных на ее имя организаций не является, отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, представлении налоговой отчетности, сведениями о местонахождении организаций не обладает, подписание пустых бланков документов в мае, июне 2006 года для нее явилось подработкой.

Налоговым органом в адрес ООО "Спецоборудование" было направлено требование от 29.09.2008 на предоставление документов, свидетельствующих о хозяйственных операциях с обществом "Транзит-Новосибирск" (договора поставки, товарно-транспортных накладных, путевых листов).

Общество указанные документы не представило, сопроводительным письмом от 13.10.2008 сообщило о том, что договор поставки с обществом "Транзит - Новосибирск" не оформлялся, отсутствуют транспортные документы (товарно-транспортные накладные, путевые листы), так как доставка производилась транспортом поставщика (ООО "Транзит - Новосибирск").

Согласно показаниям директора ООО "Спецоборудование" Тутатчикова Е.М. (протокол допроса свидетеля от 07.10.2008 N 21) сделки от имени общества "Транзит-Новосибирск" были совершены лично директором Телепневой Т.Д. В протоколе Тутатчиков Е.М. пояснил, что между ООО "Спецоборудование" и ООО "Транзит-Новосибирск" заключался договор поставки и транспортировка товаров (запчастей) от ООО "Транзит-Новосибирск" в адрес "Спецоборудование" осуществлялась на арендованном автомобиле марки МАЗ 64229, который принадлежит учредителю ООО "Спецоборудование" Боргояковой Ирине Вадимовне.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.83 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

Поскольку из представленных заявителем в материалы дела документов (счетов-фактур, товарных накладных) следует, что ООО "Спецоборудование" выступало в отношениях доставки товара в качестве грузополучателя, следовательно, товарно-транспортная накладная является необходимым документом, подтверждающим факт доставки товара в адрес грузополучателя.

Из товарных накладных от 04.04.2007 N 30 и от 08.05.2007 N 39 следует, что запасные части получены представителем ООО "Спецоборудование" Щербина И.Т. по доверенностям от 04.04.2007 N 8, от 04.05.2007 N 14.

Вместе с тем, согласно протоколу допроса свидетеля от 23.10.2008 Щербина Иван Трофимович пояснил, что обязанности по приемке товаров (запасных частей) от поставщиков за период с 09.01.2007 по 21.08.2007 он не осуществлял, о существовании ООО "Транзит-Новосибирск" ничего не знает.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, подтверждающих вышеизложенные обстоятельства, Третий арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что факт доставки товара от ООО "Транзит-Новосибирск" в адрес общества не подтвержден, источник для возмещения НДС из бюджета не сформирован, счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 Кодекса, содержат недостоверную информацию и, соответственно, не могут являться основанием для принятия их к вычету.

Следовательно, налоговым органом обоснованно доначислено 321 642 рублей НДС и 425 496 рублей налога на прибыль, а так же соответствующие суммы пени и штрафов.

В течение 2007 года и 1 квартале 2008 года общество приобретало запасные части у ООО "Автодизель-сервис-плюс", ООО "Аврал".

В подтверждение указанных операций обществом представлены счета-фактуры от 22.01.2007 N 40, от 01.02.2007 N 41, от 16.07.2007 N 157, от 03.08.2007 N 156, от 03.09.2007 N 200, от 08.10.2007 N 193, от 12.11.2007 N 262, от 21.11.2007 N 263, от 14.12.2007 N 264, от 01.02.2008 N 96, товарные накладные по форме ТОРГ-12 от 22.01.2007 N 40, от 01.02.2007 N 41, от 16.07.2007 N 157, от 03.08.2007 N 156, от 03.09.2007 N 200, от 08.10.2007 N 193, от 12.11.2007 N 262, от 21.11.2007 N 263, от 14.12.2007 N 264, от 01.02.2008 N 96, договор поставки от 15.01.2007 N 06АСП-0107 с ООО "Автодизель-сервис-плюс" на сумму 19 962 328,3 рублей, а также счет-фактура от 01.12.2007 N 71, товарная накладная от 01.12.2007 N 71 от ООО "Аврал". Оплата за поставленный ООО "Автодизель-сервис-плюс" товар производилась обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет, передачей векселей, взаимозачетами. В отношении ООО "Аврал" оплата производилась путем перечисления на расчетный счет организации.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено:

- ООО "Автодизель-сервис-плюс" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия с 19.04.2004. Директором является Морозова Наталья Ивановна, учредителями являются Морозова Наталья Ивановна, Боргоякова Ирина Вадимовна, Копущу Федор Федорович. Среднесписочная численность работников по данным общества составила 3 человека (2007 год), 4 человека (2008 год);

- ООО "Автодизель-сервис-плюс" не является производителем поставленных в адрес ООО "Спецоборудование" запасных частей. Товар приобретался у ООО "Аврал".

Налоговым органом в подтверждение поставки обществом "Аврал" обществу "Автодизель-сервис-плюс" получены следующие документы: договор поставки от 10.01.2007 N 05 АСП-0107 ООО "Автодизель-сервис-плюс" с ООО "Аврал", счета-фактуры от 19.01.2007 N 4, от 02.07.2007 N 54, от 29.08.2007 N 62, от 05.10.2007 N 63, от 09.11.2007 N 65, от 16.11.2007 N 69, от 29.01.2008 N 4. Дальнейшую цепочку поставщиков налоговому органу установить не удалось, поскольку в ходе выездной налоговой проверки ООО "Аврал" не предоставило документы, сославшись на их уничтожение во время пожара (справка о пожаре от 03.06.2008. N 227). Вместе с тем из представленной справки не следует адрес, по которому произошел пожар и какая категория документов пострадала.

Допрошенный в ходе проверки директор ООО "Автодизель-сервис-плюс" Морозова Н.И. пояснила, что запасные части, реализованные обществу, были приобретены у ООО "Аврал" и напрямую доставлены на склад ООО "Спецоборудование". В подтверждение доставки груза от ООО Аврал" до ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" представлены товарно-транспортные накладные от 02.07.2007 N 5, от 05.07.2007 N 6, от 15.08.2007 N 9, от 28.08.2007 N 11, от 09.11.2007 N 14, от 16.11.2007 N 16, от 21.01.2008 N 1, от 24.01.2008 N 2, от 28.01.2008 N 3, из которых следует, что груз был доставлен из г. Новокузнецка в г. Абакан на автомобиле КАМАЗ-54115 г/н Р 817 ВР 19 водителями Василенко В.К., Кудашовым В.Н. В качестве наименования груза в ТТН указаны "запасные части к ЭКГ". Согласно пояснениям собственника автомобиля Мальцева В.А. услуги по перевозке грузов ООО "Аврал", ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" им не оказывались. В период с 14.12.2006 по 31.03.2008 у него работали Шерстянкин Г. А. в должности бухгалтера и Василенко В.К. в должности водителя (до апреля 2007 года). С 01.08.2007 Василенко В.К. болел и 15.08.2007 умер. Из пояснений Кудашова В.Н следует, что в г. Новокузнецк (пункт погрузки запасных частей согласно товарно-транспортным накладным от 09.11.2007 N 14, от 16.11.2007 N 16, от 21.01.2008 N 1, от 24.01.2008 N 2, от 28.01.2008 N 3) он никогда не выезжал, запасные части для ООО "Автодизель-Сервис-Плюс", ООО "Спецоборудование" никогда не перевозил, подписи в товаротранспортных накладных от 09.11.2007 N 14, от 16.11.2007N 16, от 21.01.2008 N 1, от 24.01.2008 N 2, от 28.01.2008 N 3 ему не принадлежат. Исходя из сведений, указанных в товаротранспортных накладных, транспортировку товаров (запасных частей) от ООО "Аврал" для ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" осуществлял ИП Шерстянкин Сергей Григорьевич. Шерстянкин С.Г. пояснил, что в периоде 2006-2008 годов в собственности либо в аренде грузовых автомобилей не имел, для перевозки товаров для ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" нанимал только водителя Василенко В. К.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Сотников Е.Н. пояснил, что является директором ООО "Аврал" с момента создания общества. ООО "Аврал" осуществляет покупку, продажу железнодорожных запасных частей. В адрес указанных юридических лиц ООО "Аврал" поставок запасных частей не осуществляло. Впервые о том, что в адрес указанных организаций выписаны счета-фактуры от имени ООО "Аврал" ему стало известно, когда его вызвали в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия для дачи пояснений относительно взаимоотношений с ООО "Спецоборудование". Свидетель уточнил, что никаких взаимоотношений у ООО "Аврал" с ООО "Спецоборудование" и ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" не было. Никаких денежных средств от указанных юридических лиц он не получал. Шерстянкин Г.А. являлся его помощником, в должностные обязанности Шерстянкина Г.А. входило ведение бухгалтерского учёта, подготовка и подача налоговой отчетности. Свидетель пояснил, что Шерстянкину Г.А. выдана доверенность на осуществление операций по распоряжению расчётным счётом ООО "Аврал", в том числе на получение наличных денежных средств, перечислению денежных средств на расчётные счета организаций; кроме того, данному лицу передана вторая печать организации. Вместе с тем, Сотников Е.Н. указал, что трудоустройство Шерстянкина Г.А. официально не оформлено. Пояснил, что данное лицо не наделено правом заключения договоров.

Согласно показаниям Морозовой Н.И., допрошенной судом первой инстанции в качестве свидетеля, она является директором ООО "Автодизель-Сервис-Плюс". Все сделки между ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" и ООО "Аврал" заключались с Шерстянкиным Г.А. Его полномочия подтверждались доверенностью, которую видела свидетель, а так же копиями банковских карточек с образцами подписей представителей ООО "Аврал". Сотников Е.Н не принимал участие в сделках между ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" и ООО "Аврал", товарные накладные получала от Шерстянкина Г.А., кем они были подписаны не помнит, предположила, что подпись должна быть Сотникова Е. Н. - директора ООО "Аврал".

Налоговым органом установлен следующий порядок прохождения оплаты за товары.

ООО "Автодизель-сервис-плюс" денежные средства в размере 6 975 372,41 рублей и в размере 10 000 рублей, полученные от ООО "Спецоборудование", непосредственно в день поступления, либо на следующий день перечисляло на расчетный счет ООО "Аврал". Данные суммы были сняты со счета ООО "Аврал" заместителем директора ООО "Аврал" Шерстянкиным Г.А. наличными по денежным чекам (перечень чеков указан в приложении N 3 к акту проверки). Денежные средства в размере 2 671 000 рублей были перечислены на расчетный счет индивидуального предпринимателя Шерстянкина С.Г., являющегося сыном Шерстянкина Г.А., а затем в сумме 2 395 500 рублей сняты последним со счета наличными денежными средствами по денежным чекам и в сумме 100 000 рублей зачислены на банковскую карту данного лица.

Расчеты за товары ООО "Спецоборудование" с ООО "Автодизель-сервис-плюс" производило также векселями Сбербанка России. В ходе контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что векселя Сбербанка РФ В 0081300, ВК 0081303, ВК 0081307, ВК 0081313 в филиале N 8602 АК Сберегательный банк ОАО - Абаканское отделение приобретены представителем ООО "Спецоборудование" Шерстянкиным Г.А., действующим на основании доверенности от 30.01.2007, предъявлены к оплате и перечислены 08.02.2007 на расчетный счет ООО "Автодизель-сервис-плюс". В этот же день денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Автодизель-сервис-плюс" от погашения векселей ВК 0081300, ВК 0081303, перечислены на расчетный счет ООО "Проммаркет", от погашения векселя ВК 0081307 на расчетный счет ООО "Бокар". 12.02.2008 представителем ООО "Проммаркет" Шерстянкиным Г.А., действующим на основании доверенности от 07.02.2008, приобретен вексель Сбербанка РФ ВК 0081309. 14.02.2008. представителем ООО "Проммаркет" Шерстянкиным Г.А., действующим на основании доверенности от 07.02.2008, приобретены векселя Сбербанка РФ ВК 0081310, ВК 0081311. 15.02.2008 представителем ООО "Бокар" Шерстянкиным Г.А., действующим на основании доверенности от 07.02.2008, приобретен вексель Сбербанка РФ ВК 0081312. Векселя Сбербанка РФ ВК 0081309, ВК 0081310, ВК 0081311, ВК 0081312 предъявлены к оплате физическим лицом - Шерстянкиным Г.А. Денежные средства от погашения векселей ВК 0081309, ВК 0081310 перечислены на личный счет Шерстянкина Г.А. Денежные средства от погашения векселей ВК 0081311, ВК 0081312 перечислены на расчетный счет ООО "Аврал" и сняты с данного счета наличными заместителем директора ООО "Аврал" Шерстянкиным Г.А.

Изложенные обстоятельств в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют об обоснованности вывода суда первой инстанции и налогового органа о неподтвержденности обществом реального осуществления хозяйственных операций и наличие признаков недобросовестности, указывающих на согласованность и направленность действий общества, ООО "Автодизель-Сервис-Плюс" и ООО "Аврал", их должностных лиц на создание формального товарооборота, с целью получения ООО "Спецоборудование" необоснованной налоговой выгоды.

Доводы заявителя относительно недоказанности налоговым органом связи между недобросовестными действиями контрагентов и правом предпринимателя на налоговую выгоду не принимаются судом апелляционной инстанции поскольку, как изложено выше, общество не подтвердило в установленном статьями 169, 171, 172, 221, 237, 252 Кодекса порядке право на расходы, вычеты, а совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о получении налоговой выгоды.

Следовательно, доначисление налоговым органом по данному эпизоду 2 735 598,61 рублей НДС, 2 939 033,6 рублей налога на прибыль обоснованно.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным доначисление налоговым органом 784 800 рублей налога на прибыль в результате неправомерного включения обществом в расходы затрат по операциям с ИП Худоноговой О.М.

Как следует из материалов дела, 29.01.2007 ООО "Спецоборудование" заключен договор поставки N 29-07 с ИП Худоноговой Ольгой Михайловной на поставку товара.

В подтверждение совершения операции по поставке товара обществом в материалы дела представлены товарная накладная от 01.02.2007 N 3 на поставку ИП Худоноговой О.М., закупочный акт от 15.01.2007 N 1, а также платежные поручения от 16.04.2007 N 53, от 10.05.2007 N 82, от 23.05.2007 N 99, от 30.05.2007 N 106, от 04.06.2007 N 119, от 02.07.2007 N 146.

В ходе выездной налоговой проверки инспекций были получены объяснения от ИП Худоноговой О.М. по факту взаимоотношений с ООО "Спецоборудование" (от 06.06.2008, от 07.06.2008, от 06.10.2008), а также проведен ее допрос в качестве свидетеля (протоколы от 07.06.2007 N 18, от 06.10.2007 N 22). Согласно полученным данным ИП Худоногова О.М. осуществляла деятельность по розничной торговле куриным яйцом, финансово-хозяйственные отношения с ООО "Спецоборудование", расчетным счетом по доверенности пользовался Шерстянкин Г.А., который и предоставил предпринимателю документы после ее требования, а именно: договор поставки от 29.01.2007, N 29-07, закупочный акт N 1 от 15.01.2007, товарную накладную от 01.02.2007N 3, факт подписи в указанных документах ИП Худоногова О.М. не признала.

Допрошенный в качестве свидетеля Шерстянкин Г.А., являющийся в ООО "Спецоборудование" по должности бухгалтером расчетной группы (протокол допроса свидетеля N 20 от 09.06.2008) пояснил, что от имени ИП Худоноговой О.М. им лично заключен и подписан договор с ООО "Спецоборудование" от 29.01.2007 N 29-07, а также товарная накладная от 01.02.2007 N 3, на основании нотариальной доверенности от имени предпринимателя Худоноговой О.М. им получены денежные средства за запчасти по ее расчетному счету от ООО "Спецоборудование" в сумме 3 270 000 рублей, запасные части были приобретены им у физического лица - Василенко В.К. по закупочному акту от 15.01.2007 N 1, до передачи обществу хранились у данного физического лица по адресу: г. Абакан, ул. Димитрова, 84, затем были доставлены на склад ООО "Спецоборудование" на автомобиле марки КАМАЗ с прицепом, расчет с Василенко В.К. произведен, расписка в получении денежным средств не составлялась, о производимых сделках и о результатах своей деятельности в известность Худоногову О.М. он не ставил.

Заключением эксперта N 433 от 16-20 октября 2008 года установлено, что две подписи от имени Худоноговой О.М. в договоре поставки от 29.01.2007. N 29-07, в товарной накладной N 3 от 01.02.2007. выполнены не Худоноговой Ольгой Михайловной, а другим лицом.

Опрошенная Василенко Н.В. супруга Василенко В.К., пояснила, что Василенко Владимир Кириллович умер 15.08.2008, за период с 1996 года по апрель 2007 года Василенко В.К. работал у ИП Мальцева В.А. в должности водителя на автомобиле марки КАМАЗ, перевозил уголь, предпринимательской деятельностью не занимался, запасные части не продавал, не перевозил, с апреля 2007 года по август 2007 года никаких доходов не получал, в семье денег не было.

Допросами свидетелей: директора ООО "Абаканское социально-реабилитационное предприятие Всероссийского общества глухих" Бехтерева С.П. (протокол допроса свидетеля от 23.10.2008 N 40), являющегося арендатором указанного помещения, а также субарендаторов спорного помещения - индивидуальных предпринимателей Кулаковского А.И. (протокол допроса свидетеля от 13.10.2008 N 25), Келлер В.В. (протокол допроса свидетеля от 17.10.2008 N 30), Потылицыной Т.В. (протокол допроса свидетеля от 17.10.2008 N 31), Золотухина Ю.А. (протокол допроса свидетеля от 16.10.2008 N 28), Лещенко С.С. (протокол допроса свидетеля от 21.10.2008 N 35), Белоногова И.В. (протокол допроса свидетеля от 16.10.2008 N 29), директора Хакасского филиала ЗАО "Военно-мемориальная компания" Сова А.В. (протокол допроса свидетеля от 13.10.2008 N 24), директора ООО "Благотворительный фонд санитарно-эпидемиологического благополучия населения" Курбатова Юрий Николаевич (протокол допроса свидетеля от 13.10.2008 N 26) опровергается факт хранения запасных частей по адресу: город Абакан, улица Димитрова, 84.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованном включении обществом в состав расходов затрат по приобретению у ИП Худоноговой О.М. запасных частей в сумме 3 270 000 рублей, поскольку представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения, не позволяющие однозначно подтвердить факт и содержание хозяйственной операции.

Несостоятельны доводы общества относительно проявления им должной осмотрительности при совершении спорных хозяйственных операций.

Из системного анализа статьей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридическое лицо с моментом государственной регистрации через свои органы может являться участником гражданского оборота. Информация о регистрации юридических лиц является открытой.

В соответствии со статьями 32, 40 Закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим принципы предпринимательской деятельности, риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской, действующего неосмотрительно.

В силу указанных норм суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается в проверке, как статуса юридического лица, так и личности лица, действующего от его имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Кроме того, общество должно проверить достоверность сведений, отраженных в первичных бухгалтерских документах, в том числе, получив от поставщиков счета - фактуры, товарные накладные и товарно-транспортные накладные.

Суд апелляционной инстанции полагает, что общество не доказало принятие им надлежащих мер, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, заключении с ними договоров поставки и исполнении договорных обязательств.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган обоснованно вынес решение о взыскании с общества налога на прибыль в сумме 4 149 429,6 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3 057 240,6 рублей, а также начисленных на данные суммы соответствующих пеней и штрафов.

Таким образом, решение суда первой инстанции законно и обоснованно, основания, предусмотренные статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "25" июня 2009 года по делу N А74-1295/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов О.И. Бычкова