Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 03АП-3620/2009

г. Красноярск

"22" октября 2009 г.

Дело N А74-1875/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "15" октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 июля 2009 года

по делу N А74-1875/2009,

принятое судьей Колосовой Л.А.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала "Хакасэнерго" (далее - ОАО "МРСК Сибири", заявитель, общество), обществу с ограниченной ответственностью "Электротехнический сервис" (далее - ООО "Электротехсервис") о признании недействительными открытого запроса предложений, соответствующего по форме проведению открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по реконструкции ВЛ-10 в с. Аскиз для нужд филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Хакасэнерго" в 2009 году и договора подряда от 24.02.2009 N 11.19.423.09, заключенного между ОАО "МРСК Сибири" и ООО "Электротехсервис" по результатам открытого запроса предложений, соответствующего по форме проведения открытому конкурсу.

Определением от 07 мая 2009 года указанное исковое заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажная компания Сибири", общество с ограниченной ответственностью "Красноярскэлектросервис", общество с ограниченной ответственностью фирма "Монтажсервис", общество с ограниченной ответственностью "ЦЭМ".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 июля 2009 года исковые требования удовлетворены.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что судом сделан ошибочный вывод о том, что сведения, содержащиеся в уведомлении о проведении процедуры открытого запроса предложений, позволяют отнести его к извещению о проведении торгов в смысле статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку законодательство не содержит запрета на указание данных сведений при применении иных способов закупки, например при запросе предложений.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что извещением от 05.12.2008 филиал ОАО "МРСК Сибири" - "Хакасэнерго" объявил о проведении открытого запроса предложений, что не является торгами в смысле положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), о чем указано в пункте 7 названного извещения и пункте 1.2.1 документации запроса предложений на выполнение работ по реконструкции распределителей 10/0,4кВ в с. Аскиз для нужд филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Хакасэнерго" в 2009 году; пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит только две формы торгов: аукцион и конкурс, указанный перечень расширительному толкованию не подлежит.

По мнению ОАО "МРСК Сибири", судом сделан необоснованный вывод о том, что протокол заседания постоянно действующей конкурсной комиссии общества от 25.12.2008 N 30 не содержит оценку всех участников по всем критериям, установленным документацией по запросу предложений. Документация по запросу предложений не содержит положений об обязательном включении в протокол заседаний постоянно действующей конкурсной комиссии всех критериев, указанных в документации по запросу предложений, и не содержит запрета на указание одного вывода комиссии об определении победителя. Отсутствие в протоколе от 25.12.2008 N 30 оценки по всем критериям документации запроса предложений не свидетельствует об оценке отдельных критериев.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в дела, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом (ОАО "МРСК Сибири" - почтовые уведомления от 06.10.2009 N 51809; от 08.10.2009 N 51810; управление - почтовое уведомление от 08.10.2009 N 51808; ООО "Красноярскэлектросервис" - почтовое уведомление от 06.10.2009 N 51813; ООО "ЦЭМ" - почтовое уведомление от 09.10.2009 N 51815; ООО "Электротехсервис" - почтовое уведомление от 12.10.2009 N 51811; ООО фирма "Монтажсервис" - почтовое уведомление от 08.10.2009 N 51812; ООО "Проектно-монтажная компания Сибири" - почтовое уведомление от 15.10.2009 N 51814), своих представителей в судебное заседание не направили.

На основании части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО "МРСК Сибири" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.07.2005 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска за основным государственным регистрационным номером 1052460054327.

ООО "Электротехсервис" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.12.2002 Усть-Абаканской регистрационной палатой за основным государственным регистрационным номером 1021900851785.

ОАО "МРСК Сибири" и ООО "Электротехсервис" 24.02.2009 заключили договор подряда N 11.19.423.09 на выполнение работ по реконструкции ВЛ-10/0,4 кВ в с. Аскиз. Указанный договор подряда заключен по результатам проведения ОАО "МРСК Сибири" открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по реконструкции ВЛ-10/0,4 кВ в с. Аскиз. Согласно протоколу постоянно действующей конкурсной комиссии от 25.12.2008 N 30 победителем признано ООО "Электротехсервис".

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела N 6-А-Т-09, возбужденного по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Монтажсервис", пришло к выводу, что проведенный ОАО "МРСК Сибири" запрос предложений на право заключению договора подряда соответствуют признакам открытого конкурса, указанным в Гражданском кодексе Российской Федерации, и проведен с нарушением антимонопольных требований к торгам.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения управления в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением о признании запроса предложений, соответствующего по форме открытого конкурса, и заключенного по его результатам договора подряда недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Любая сделка должна соответствовать основным началам (принципам) гражданского законодательства. Предусмотренный статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора должен применяться с учетом принципа равенства (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и принципов разумности и добросовестности (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) участников регулируемых отношений.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующей заключение договора на торгах, договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 448 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирует организацию и порядок проведения торгов.

Согласно пунктам 1, 2 указанной статьи аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо.

Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Абзацем 2 пункта 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность организатора конкурса и его победителя подписать договор не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола и в случае, когда предметом торгов является право на заключение договора.

Из материалов дела следует, что ОАО "МРСК Сибири" разместило в сети Интернет на сайте www.khakasenergo.ru. уведомление о проведении открытого запроса предложений (в разделе Извещения о проведении конкурсов и иные объявления о закупках от 05.12.2008, в разделе Публикации о торгах/Анонсирование торгов/ N 37179 от 05.12.2008). Уведомление адресовано неограниченному кругу юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые могут представить свои предложения для заключения договора на выполнение работ.

Уведомление содержит сведения:

- о предмете осуществляемой процедуры - право на заключение договора на выполнение работ по реконструкции ВЛ-10 кВ в с. Аскиз для нужд ОАО "МРСК Сибири" в 2009 году;

- о форме осуществляемой процедуры - открытый запрос предложений;

- о времени, месте, порядке проведения процедуры. Заказчик заканчивает принимать предложения в 09:00 местного времени 16.12.2008; процедура публичного вскрытия конвертов проводится с 14:00 16.12.2008 по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, 74 в присутствии не менее двух членов комиссии;

- об оформлении участия в процедуре - для участия в запросе предложений необходимо своевременно подать предложение, подготовленное в порядке, оговоренном в документации;

- о том, что подробное описание закупаемых работ и условий договора содержатся в документации.

В уведомлении отсутствуют лишь сведения о начальной цене договора.

Запрос предложений на выполнение работ по реконструкции ВЛ-10 кВ на с. Аскиз для нужд филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Хакасэнерго" в 2009 году (далее - документация) утвержден 05.12.2008. Документация является неотъемлемой частью уведомления (подпункт 1.2.2 документации).

Документация содержит: общие требования к предложению, в том числе к содержанию и оформлению, сроку действия, к языку, к валюте (пункт 4.4); дополнительные инструкции по подготовке предложений (раздел 5); требования к участникам и документам, подтверждающим соответствие участника установленным требованиям (пункт 4.5); порядок подачи предложений и их прием (пункт 4.6); порядок вскрытия поступивших на запрос предложений конвертов (пункт 4.7); порядок оценки предложений и проведение переговоров (пункт 4.8), состоящий из двух этапов: отборочной стадии (подпункт 4.8.2) и оценочной стадии (подпункт 4.8.5); техническое задание на выполнение работ (раздел 2); проект договора подряда (раздел 3); образцы основных форм документов, включаемых в предложение (раздел 6).

Договор между обществом и победителем подписывается в течение 20 дней с момента утверждения победителя (подпункт 4.10.1.).

Судом в ходе судебного разбирательства установлено, что проект договора подряда в составе документации также размещен ОАО "МРСК Сибири" в сети Интернет.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что уведомление ОАО "МРСК Сибири" о проведении запроса предложения содержит основные признаки, позволяющие отнести его к извещению о проведении торгов по смыслу статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 7 уведомления оно не является извещением о проведении конкурса и не имеет соответствующих правовых последствий. Согласно подпункту 1.2.1 документации запрос предложений не является конкурсом и не регулируется статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является публичным конкурсом и не регулируется статьями 1057-1061 Гражданского кодекса Российской Федерации, не накладывает на ОАО "МРСК Сибири" соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

Решением Совета директоров ОАО "МРСК Сибири" 31.03.2008 утверждено Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках), согласно которому предусмотрены следующие способы закупок: конкурс, запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры, закупка у единственного источника, закупка путем участия в процедурах, организованных продавцами продукции (подпункт 5.1.1.)

Сравнив два способа закупок - конкурс и запрос предложений, суд первой инстанции правильно установил их совпадение, поскольку они могут быть в зависимости от возможного круга участников открытыми и закрытыми (подпункты 5.2.1., 5.3.1); в зависимости от числа этапов одно-, двух-, и многоэтапными (подпункты 5.2.2., 5.3.2.); с проведение или без проведения предварительного квалификационного отбора (подпункты 5.2.3., 5.3.3.); с применением специальных процедур закупки сложной продукции (подпункты 5.2.5., 5.3.4.).

Согласно Положению о закупках конкурс имеет особенность по сравнению с запросом предложений, выраженную в том, что он может проводиться в виде ценового, если единственным оценочным критерием для выбора победителей выступает минимальная цена предложения.

Подпунктом 7.5.1.1. Положения о закупках предусмотрено, что запрос предложений может проводиться, если на проведение конкурса нет времени или его проведение нецелесообразно по каким-то иным веским причинам.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, заявителем не представлены доказательства необходимости немедленного проведения запроса предложений, отсутствия времени на проведение конкурса.

Довод ОАО "МРСК Сибири" о том, что иной веской причиной проведения открытого запроса предложений является то, что в силу специфичности предмета закупки заказчику необходима возможность необремененного ответственностью отказа от закупки, правомерно отклонен судом исходя из требования добросовестности, разумности и справедливости при определении гражданских прав и обязанностей участников правоотношений (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в связи с отсутствием доказательств специфичности предмета закупки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 4.8.1. документации оценка предложений осуществляется комиссией по запросу предложений и иными лицами (экспертами и специалистами), привлеченными комиссией. Оценка предложений включает отборочную стадию, проведение при необходимости переговоров и оценочную стадию.

В соответствии с подпунктом 4.8.5. документации в рамках оценочной стадии комиссия должна оценить и сопоставить предложения с учетом результатов переговоров и провести их ранжирования по степени предпочтительности, исходя из следующих критериев:

- стоимость и структура стоимости оказываемых услуг, условия и график оказания услуг и их оплаты;

- технологические и организационно-технические предложения по оказанию услуг;

- опыт, ресурсные возможности и деловая репутация участника.

В отборочной стадии комиссия проверяет правильность оформления предложений и их соответствие требованиям документации, соответствие участников требованиям документации, соответствие коммерческого предложения требованиям документации (подпункт 4.8.2 документации).

В заключении ОАО "МРСК Сибири" от 22.12.2008 предложения ООО "Проектно-монтажная компания Сибири" и ООО "ЦЭМ" оценены по цене (цены необоснованно завышены); предложения ООО "Красноярскэлектросервис" и ООО фирмы "Монтажсервис" по цене и объему строительно-монтажных работ (цена наименьшая, но проверка сметной документации показала, что необоснованно занижено количество материала); ООО "Электротехсервис" оценен по цене, опыту работы, наличию высококвалифицированного персонала и иных ресурсных возможностей (указано, что ООО "Электротехсервис" в 2008 году с надлежащим качеством и в срок выполнил работы по первой очереди реконструкции ВЛ-10/0,4 кВ в с. Верх-Аскиз).

Согласно отчету об оценке предложений общества от 25.12.2008 по всем критериям отборочного этапа дана рекомендация постоянно действующей конкурсной комиссии принять предложения всех участников запроса предложений к дальнейшему рассмотрению и учесть соответствие коммерческих условий при ранжировке предложений.

Отчет экспертов об оценке предложений не содержит рекомендаций по критериям, предусмотренным в пункте 4.8.5 документации, а содержит указание на то, что по результатам комплексной технико-коммерческой оценки предлагается ранжировать заявки по мере уменьшения их предпочтительности для заказчика в зависимости от стоимости предложения, срока выполнения работ и условий оплаты.

Согласно пункту 4.9.1. документации комиссия по запросу предложений на своем заседании принимает решение по определению победителя, либо по проведению дополнительных этапов запроса предложений, либо по завершению данной процедуры без определения победителя и заключения договора. Решение комиссии оформляется протоколом (подпункт 4.9.2. документации).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, подведение итогов закупочной процедуры оформлено протоколом N 30 от 25.12.2008 заседания постоянно действующей конкурсной комиссии общества. Согласно пункту 5.3. протокола после проведения технико-коммерческой оценки заявки участников ранжированы определенным образом. В пункте 5.3. протокола имеется ссылка на отчет экспертов об оценке предложений, который не содержит оценки по установленным критериям. Согласно пункту 5.4. протокола победителем определено ООО "Электротехсервис", в отношении которого указаны стоимость предложения, срок выполнения работ, условия оплаты.

Таким образом, решение комиссии по определению победителя, оформленное протоколом, не содержит оценку участников по установленным критериям, что не соответствует требованиям документации.

С учетом изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что ОАО "МРСК Сибири" действительно в уведомлении и документации указало на отсутствие намерения проводить открытый конкурс, однако направило предложение, адресованное неограниченному кругу лиц, принять участие в конкурентной борьбе в целях заключения договора подряда на определенных условиях и осуществило выбор победителя на конкурентной основе из ряда участников закупочной процедуры, выдвинувшего с точки зрения заказчика, наиболее выгодные предложения, что позволяет расценить фактически осуществленные действия общества как проведение торгов в форме открытого конкурса.

Из содержания статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательными признаками проведения торгов в форме открытого конкурса являются состязательность неограниченного круга участников, конкурирующих между собой, за право заключить договор и стремящихся выдвинуть наиболее выгодные предложения, отвечающие условиям конкурса.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Согласно части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочием обращаться в арбитражный суд с исками о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований в связи с тем, что при определении победителя открытого запроса предложений, отвечающего признакам открытого конкурса, ОАО "МРСК Сибири" не оценила участников по объявленным критериям, нарушив порядок определения победителя, тем самым повлияла на соперничество хозяйствующих субъектов, лишив конкурентов возможности участвовать в честной конкурентной борьбе, соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 июля 2009 года по делу N А74-1875/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.М. Демидова Л.Ф. Первухина