Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 05АП-4507/2009

г. Владивосток

12 октября 2009 г.

Дело N А51-13641/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 06 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Е.Л. Сидорович, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

От прокурора г. Владивостока: помощник прокурора Савельева Д.И., удостоверение N 175200 сроком действия до 01.12.2013 года.

ИП Тарасова Бориса Тихоновича - не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора г. Владивостока

апелляционное производство N 05АП-4507/2009

на определение от 21 августа 2009 года

судьи Л.Н.Зиньковой

по делу N А51-13641/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению прокурора г. Владивостока

к ИП Тарасову Борису Тихоновичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Владивостока (далее по тексту - Заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Тарасова Бориса Тихоновича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Определением от 21 августа 2009 года суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 N 10, статьей 29.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, статьей 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возвратил заявление N 7-2009 от 14 августа 2009 года Заявителю, мотивировав возврат тем, что в материалах дела отсутствует акт проверки, протокол осмотра помещений с участием двух понятых, что предусмотрено статьей 28.1.1 КоАП РФ, отсутствует поручение на участие в проверке инспектора МОБПР и ИАЗ УВД по г. Владивостоку, отсутствуют сведения о месте нахождения аптечки.

Полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права при принятии указанного выше определения, прокурор г. Владивостока подал апелляционную жалобу, в которой указано на следующее.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о необходимости наличия в материалах дела протокола осмотра места совершения административного правонарушения, поскольку в соответствии со ст. 28.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол осмотра места совершения административного правонарушения составляется в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.24 или частью 2 ст. 12.30 КоАП РФ. При этом Заявитель направил заявление о привлечении ИП Тарасова Б.Т. к ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в Арбитражный суд Приморского края.

Заявитель также ссылается на то, что законом не определен конкретный перечень доказательств, необходимых для возбуждения дела об административном правонарушении, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, закон не предусматривает обязательное наличие акта проверки, поручения на участие в проверке иных должностных лиц и специалистов.

Как следует из текста жалобы, недостаточность доказательств не может являться основанием для возврата заявления, поскольку достаточность доказательств должна быть оценена судом в ходе судебного разбирательства.

Заявитель считает, что вина индивидуального предпринимателя Тарасова Б.Т. подтверждается совокупностью доказательств: товарным чеком, объяснениями индивидуального предпринимателя Тарасова Б.Т., фототаблицей, рапортом помощника прокурора г. Владивостока Дьяченко О.А.

Согласно апелляционной жалобе, прокурор не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии сведений о месте нахождения аптечки, поскольку в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 14 августа 2009 года указано, что аптечка находилась в торговом киоске N 12, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Военное Шоссе, д. 38, на территории рынка "СоГо".

От ИП Тарасова Б.Т. через канцелярию суда поступило письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание.

Представитель прокурора г. Владивостока оставил вопрос удовлетворения ходатайства на усмотрение суда.

Коллегия суда, совещаясь на месте, определила ходатайство об отложении апелляционной жалобы отклонить, в связи с тем, что Пятый арбитражный апелляционный суд не признает явку сторон в судебное заседание обязательной и имеющиеся в материалах дела документы достаточны для принятия судебного акта.

Суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие индивидуального предпринимателя.

Отзыв на апелляционную жалобу ИП Тарасов Б.Т. не представил.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

06 августа 2009 года была проведена проверка деятельности торгового киоска N 12, расположенного на рынке ООО "СоГо", по адресу: г. Владивосток, ул. Военное Шоссе, д. 38, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Тарасову Б.Т.

Результаты проверки оформлены рапортом помощника прокурора г. Владивостока Дьяченко О.А., рассмотрев который, а также иные материалы проверки (объяснения ИП Тарасова Б.Т., фототаблица, товарный чек) прокурор г. Владивостока вынес постановление от 14 августа 2009 года о возбуждении в отношении ИП Тарасова Б.Т. дела об административном правонарушении по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ, которое вместе с административным материалом направил на рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края, который определением от 21 августа 2009 года возвратил заявление.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит определение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 3 ст. 23. 1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 ст. 29.4 КоАП при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении разрешается вопрос, по которому в случае необходимости выносится определение, о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в силу статьи 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Действующее законодательство предоставляет административному органу достаточные возможности для надлежащей фиксации правонарушения. Применение таких мер позволяет подтвердить основания требований административного органа при совокупной оценке и сопоставлении с контраргументами привлекаемого лица.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности вещей производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса. Осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю вещей осуществляется в присутствии представителя индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Между тем, акт проверки не составлялся, сведения об осмотре вещественных доказательств - автомобильных аптечек по правилам статьи 27.8 КоАП РФ в материалах дела отсутствуют, осмотр киоска вместе с понятыми прокуратурой не проводился, протокол осмотра не составлялся, объяснения у свидетелей не отбирались.

На основании представленной фототаблицы невозможно идентифицировать аптечки, приобретенные Предпринимателя, с аптечками, изображения которых зафиксированы на фотографиях.

При этом, как следует из материалов дела (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении), Предприниматель отрицает факт совершения правонарушения.

Довод Заявителя о том, что вина индивидуального предпринимателя Тарасова Б.Т. подтверждается совокупностью доказательств: товарным чеком, объяснениями индивидуального предпринимателя Тарасова Б.Т., фототаблицей, рапортом помощника прокурора г. Владивостока Дьяченко О.А. и указанные доказательства являются достаточными, коллегия отклоняет.

Факт приобретения аптечки у Предпринимателя зафиксирован только в рапорте помощника прокурора г. Владивостока О.А. Дьяченко. Между тем, действия помощника прокурора по приобретению им товара у проверяемого лица следует квалифицировать в качестве проверочной закупки, на осуществление которой органы прокуратуры не уполномочены (ст. 6, 8, 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Таким образом, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при оформлении материалов административного дела допущены существенные нарушения.

Довод Заявителя о том, что недостаточность доказательств не может являться основанием для возврата заявления, поскольку достаточность доказательств должна быть оценена судом в ходе судебного разбирательства, коллегия отклоняет в силу пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Согласно указанному пункту, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции на этапе принятия заявления о привлечении к административной ответственности установил неправильное оформление материалов дела и их неполноту, которая не могла быть восполнена при рассмотрении дела, и, руководствуясь ст. 29.4 КоАП РФ, п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года, обоснованно возвратил заявление прокурора г. Владивостока N 7-2009 от 14 августа 2009 года Заявителю.

Доказательства того, указанные недостатки могли быть восполнены при рассмотрении дела, материалы дела не содержат, Заявителем не представлены.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия признает законным и обоснованным обжалуемое определение, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения;

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 21 августа 2009 года по делу N А51-13641/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович О.Ю. Еремеева