Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 05АП-4436/2009

г. Владивосток

Дело

14 октября 2009 г.

N А51-9807/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 13.10.2009.

Полный текст постановления изготовлен 14.10.2009.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алфёровой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от Отдела государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края: представитель Чернякова О.С. по доверенности N 1-10/583 от 16.02.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009

от ООО "Феско-Снаб": Кирюточкина Е.А. по доверенности от 01,07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-4436/2009

на решение от 20 августа 2009 г.

судьи Г.Н. Палагеша

по делу N А51-9807/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феско-Снаб"

к Отделу государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края

о признании незаконным и отмене постановления N 45/2009 от 14.04.2009 по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Феско-Снаб" (далее по - общество, ООО "Феско-Снаб") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления, вынесенного отделом государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края (далее - административный орган) N 45/2009 от 14.04.2009 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Решением суда от 20.08.2009 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что Департамент не доказал событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ и нарушил процессуальный порядок составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда, Департамент подал апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что материалами дела подтверждается факт того, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Заявитель жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что общество не было привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, поскольку из материалов дела следует, что в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4, частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Применяя положения части 2 статьи 4.4 КоАП РФ, административный орган правомерно назначил обществу наказание в пределах санкции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. В то же время, Департамент считает, что административным органом соблюдены требования статей 28.2, 25.1 КоАП РФ, законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления административного протокола и рассмотрения материалов административного дела.

Представитель Департамента в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель общества в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы Департамента не согласился в полном объеме, считает решение суда законным и основанным, прости оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268,270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ООО "Феско-Снаб" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока 30.08.2002, прошедшее перерегистрацию в том же налогового органе 19.12.2002, о чем была внесена запись в ЕГРЮЛ под номером 1022501275730.

23.03.2009 Департаментом градостроительства Приморского края была проведена проверка строительства ООО "Феско-Снаб" объекта "Реконструкция офисного здания по ул. 1-я Морская, 10В в г. Владивостоке", в ходе которой установлено, что между УМС г. Владивостока и ООО "Феско-Снаб" 02.12.2003 заключен договор N ИП-157/2003 на реализацию инвестиционного проекта по комплексной реконструкции объекта муниципальной собственности, расположенного в районе ул. Бестужева, 49.

Проверкой выявлено, что застройщиком ООО "Феско-Снаб" ведутся строительные работы с нарушением действующего градостроительного законодательства, а именно: отсутствует разрешение на строительство, чем нарушена статья 51 Градостроительного кодекса РФ; отсутствует проектная документация на строительство объекта, чем нарушена статья 48 Градостроительного кодекса РФ; отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, чем нарушена статья 49 Градостроительного кодекса РФ; лица, осуществляющие строительство препятствовали представителю органа государственного строительного надзора в проведении проверки строительства объекта; застройщик не уведомил Департамент градостроительства о начале производства работ в установленном законом порядке, что нарушает часть 5 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, РД11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора"; строительство ведется без градостроительного плана земельного участка, что является нарушением

требований части 6 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ; отсутствует журнал производства работ, что является нарушение п. 1.14 СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства", п. 4 ч. 1 РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства"; на объекте отсутствуют приказы о назначении ответственных за производство работ, за осуществление технического надзора, за технику безопасности, что является нарушением п. 1.14, п. 3 приложения 1 СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства", п. 5.2 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования"; отсутствует проект организации строительства, проект производства работ, что является нарушением требований п. 3.2 СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства"; строительство объекта осуществляется на участке сложившейся городской застройки; строительные материалы беспорядочно складируются по всей территории строительной площадки, не производится уборка строительного мусора, что является нарушением п. 6.1.6 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования", СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство".

Данный факт правонарушения отражен в акте проверки от 23.03.2009 года и зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 03.04.2009, составленным административным органом по части 1 статьи 9.4 и части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в отсутствие законного представителя общества, который не был надлежаще извещен о времени и месте составления административного протокола.

14.04.2009 года административный орган в отсутствие законного представителя общества вынесен постановление N 45/2009, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, административный штраф наложен на общество с учетом части 2 статьи 4.4 КоАП РФ в пределах санкции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в размере 1.000.000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО "Феско-Снаб" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, коллегия пришла к следующему.

В части 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за возведение объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса РФ градостроительная деятельность - это деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с данной нормой Градостроительного кодекса РФ строительством признается создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В части 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за возведение объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса РФ градостроительная деятельность - это деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с данной нормой Градостроительного кодекса РФ строительством признается создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 31.12.2004 года ООО "Феско-Снаб" было получено разрешение N 196/04 инспекции ГОСАРХСТРОЙНАДЗОРА на реконструкцию офисного здания по адресу: г. Владивосток, ул. Морская, 10в сроком до 25.12.2007 года, действие которого 19.12.2007 было продлено и.о. заместителя главы администрации г. Владивостока А.В. Чичаевым до 25.12.2010.

Основанием для вывода Департамента об отсутствии у общества разрешения на строительства послужило письмо администрации г. Владивостока от 09.10.2008 N 9493д, из которого следует, что 07.12.2007 в Управление муниципального имущества, градостроительства и архитектуры поступало заявление ООО "Феско-Снаб" о выдаче разрешения на реконструкцию объекта муниципальной собственности, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, 49. В выдаче указанного разрешения было отказано в связи с отсутствием документов, предусмотренных пунктом 7 статьи 51 ГрК РФ. Иных доказательств ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 65, части 4 статьи 210 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что Департамент не представил доказательств, подтверждающих факт осуществления обществом реконструкции объекта по адресу: г. Владивосток, ул. Морская, 10в (в районе ул. Бестужева, 49) без разрешения.

Из объяснений гр. Чичаева А.В. адресованных и.о. начальника УБЭП УВД Приморского края подполковнику милиции Нефедову Ю.К. (л.д.89) следует, что Чичаев А.В. в должности и.о. заместителя главы администрации г. Владивостока УМИГА г. Владивостока работал в период с 02.10.2007 по 14.01.2008 и в его компетенцию входило разрешение вопросов о выдаче разрешений на строительство организациям. По предъявленной копии разрешения на строительство N 196/04, выданного ООО "Феско-Снаб" Чичаев А.В. пояснил, что данная компания обращалась с заявлениями в 2007 году о выдаче нового разрешения на строительство. В связи с тем, что разрешение имелось у ООО "Феско-Снаб", а исполнительная документация, разработанная в "Приморгражданпроекте" находилась в администрации города, обществу отказывалось в выдаче нового разрешения, так как дополнительных документов они не предоставляли, однако в связи с истечением сроков данного разрешения и непроведением работ по реконструкции здания, с учетом наличия разрешительной документации, срок действия данного разрешения был продлен Чичаевым А.В. 19.12.2007, о чем на данном документе им была сделана запись, проставлена подпись и печать УМИГА. Данный документ подлежал регистрации в контрольном журнале и был передан для этого исполнителю. Срок разрешения был продлен до 25.12.2010 года.

Соответственно, ООО "Феско-Снаб" осуществляло реконструкцию объекта, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Морская, 10в на основании действующего разрешения на строительство. Доказательств обратного Департамент не представил.

Согласно части 3 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 указанной статьи).

В силу пункта 1 статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения подлежит обязательному выяснению в ходе производства по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенных обстоятельств, коллегия считает правильным вывод суда о том, что административный орган не доказал наличие события административного правонарушения, вмененного обществом по части 1 статьи 9.5. КоАП РФ, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Довод заявителя о том, что административным органом соблюдены требования статей 28.2, 25.1 КоАП РФ, законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления административного протокола, является необоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях.

В силу пункта 1 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, в целях извещения ООО "Феско-Снаб" о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении 03.04.2009 в 11.00 обществу направлено письмо от 30.03.2009 N 5-4/1339 заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении по юридическому адресу общества: г. Владивосток, ул. Пионерская, 1, а также по месту регистрации директора ООО Жуковского И.В - г. Владивосток, ул. Кирова, 93А-84. Указанные письма были возвращены почтовой службой административному органу только 06.04.2008 и 05.05.2005 с отметкой "адресат не значится", т.е. уже после составления протокола.

Соответственно, на дату составления административного протокола Департамент не располагал данными об извещении общества о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении.

Однако, в назначенный день (03.04.2009 года) административный орган составил протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Феско-Снаб" в отсутствие законного представителя общества без наличия доказательств о надлежащем его извещении о времени и месте составления административного протокола, в связи с чем коллегия считает правильным вывод суда о нарушении административным органом при составлении административного протокола процессуальных прав общества, закрепленных статьями 25.1 и 28.2 КоАП РФ.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного Процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" N 2 от 27 января 2003 года и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" N 10 от 02 июня 2004 года подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований к его отмене не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20 августа 2009 г. по делу N А51-9807/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

Н.В. Алферова Т.А. Солохина