Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2009 г. N 05АП-4599/2009

г. Владивосток

Дело

20 октября 2009 г.

N А51-8931/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 13 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от МУ "Служба единого заказчика": Порва Т.И. по доверенности N 19-2114 от 23.09.2009 со специальными полномочиями, удостоверение N 46 от 31.12.2009;

от администрации городского округа ЗАТО Большой Камень: Подложнюк А.В. по доверенности от 10.04.2009 N 12-917 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение N 86 от 17.08.2009; Мухин А.А. по доверенности от 28.09.2009 N 12-2871 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт; представитель Ковалев О.В. по доверенности от 16.01.2009 года сроком действия 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Шпаковская Н.И. по доверенности от 18.08.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 4891;

ООО "Оптио-Строй" не явилось, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оптио-Строй"

апелляционное производство N 05АП-4599/2009

на решение от 29.07.2009

судьи С.М. Синициной

по делу N А51-8931/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Оптио-Строй"

к администрации городского округа ЗАТО Большой Камень, МУ "Служба единого заказчика"

о признании незаконным решения об отказе в допуске к участию на аукционе

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оптио-Строй" (далее - "заявитель", "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к администрации городского округа закрытого административно-территориального образования г. Большой Камень (далее - Администрация), муниципальному учреждению "Служба единого заказчика" закрытого административно-территориального образования Большой Камень (далее - МУ "Служба единого заказчика") о признании недействительным подпункта "к" пункта 13 документации об открытом аукционе от 05.05.2009 N 94; о признании недействительным решения от 09.06.2009 N 78 в части отказа ООО "Оптио-Строй" в допуске к участию в открытом аукционе; об обязании Администрацию принять решение о допуске истца к участию в открытом аукционе; об обязании МУ "Служба единого заказчика" заключить с ООО "Оптио-Строй" муниципальный контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Решением суда от 29.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 29.07.2009, ООО "Оптио-Строй" просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Пунктами 1-3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена обязанность участника зарегистрировать место своего нахождения (в том числе филиал или представительство) по месту проведения соответствующего аукциона. При этом Правительство Российской Федерации, а также заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. В пункте 1 статьи 8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места его нахождения и места происхождения капитала. По мнению заявителя апелляционной жалобы, действующее законодательство не содержит конкретных положений, которые бы позволяли муниципальному заказчику при проведении открытого аукциона на территории ЗАТО г. Большой Камень устанавливать условия о необходимости регистрации юридических лиц на территории ЗАТО для участия в таком аукционе. Кроме того, Общество считает, что суд неправильно применил пункт 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также необоснованно посчитал установленным факт невозможности истца исполнить заключенный с ним, как юридическим лицом, не зарегистрированным и не осуществляющим деятельность на территории ЗАТО, муниципального контракта, поскольку указанные доводы не могли явиться основаниями для отказа истцу в допуске к участию в аукционе. Выдача разрешений на въезд в ЗАТО г. Большой Камень находится в компетенции администрации ЗАТО. Фактическая возможность получения истцом разрешения на въезд в ЗАТО г. Большой Камень подтверждается фактом участия представителя истца (Кузьминых Н.А.) на заседании единой комиссии, по результатам которой принято обжалуемое решение.

Также в дополнениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в связи с несоответствием решения Администрации от 09.07.2009 N 78 требованиям антимонопольного законодательства оно отменено решением УФАС по Приморскому краю от 18.06.2009 N 156-09/З, о чем Обществу стало известно уже после вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения и обращения с апелляционной жалобой. Заявитель считает, что решение суда первой инстанции принято о правах и обязанностях УФАС по Приморскому краю как лица, не привлеченного к участию в деле, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 4 статьи 270 АПК РФ влечет отмену судебного акта. Общество указывает на то, что не привлечение УФАС по Приморскому краю к участию в деле повлекло нарушение права ООО "Оптио-Строй" на объективное и всестороннее рассмотрения настоящего дела с учетом уже вынесенного решения (предписаний) компетентного государственного органа - УФАС по Приморскому краю.

ООО "Оптио-Строй", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассматривает апелляционную жалобу Общества по существу в отсутствие представителя заявителя.

В соответствии пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции) антимонопольный орган в силу пункта 7 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется. исходя из характера рассматриваемого спора.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 в рамках производства по апелляционной жалобе определением от 30.09.2009 арбитражный суд апелляционной инстанции известил Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о рассмотрении в Пятом арбитражном апелляционном суде апелляционной жалобы ООО "Оптио-Строй" на решение Арбитражного суда Приморского края от 29.07.2009 по делу N А51-8931/2009.

В заседании арбитражного суда апелляционной жалобы 13.10.2009 коллегией выяснено мнение представителя УФАС по Приморскому краю относительно вступления в процесс. Представитель УФАС по Приморскому краю пояснил, что не усматривает оснований для участия в деле, возразил против привлечения Управления к участию в деле.

Учитывая характер настоящего спора, который не относится к категории дел, по которым привлечение к участию в деле антимонопольного органа является обязательным, и учитывая вышеизложенную позицию УФАС по Приморскому краю относительно вступления в дело, коллегией не принимаются доводы заявителя апелляционной жалобы относительно неправомерного не привлечения УФАС по Приморскому краю к участию в деле и принятия судом первой инстанции решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

В связи с этим коллегия не усматривает предусмотренного подпунктом 4 пункта 4 статьи 270 АПК РФ безусловного основания к отмене решения суда.

От ООО "Оптио-Строй" поступило письменное ходатайство о прекращении производства по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отменой оспариваемого решения администрации ЗАТО г. Большой Камень от 09.06.2009 N 78 решением УФАС по Приморскому краю от 18.06.2009 N 156/1-09/З, принятым в порядке контроля в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, и соответственно отсутствием предмета спора.

В силу пункта 1 части статьи 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 18 информационного письма от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены права и интересы заявителя.

На основании статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Считая оспариваемые решения ответчиков незаконными и нарушающими его права и законные интересы, Общество, воспользовавшись правом, закрепленным в статье 198 АПК РФ, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Отказ от заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ Общество не заявляло.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, вне зависимости от отмены решения администрации ЗАТО г. Большой Камень от 09.06.2009 N 78 решением УФАС по Приморскому краю от 18.06.2009 N 156/1-09/З, принятым в порядке контроля в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, суд обязан рассмотреть заявление, установить нарушаются ли права заявителя, дать правовую оценку обстоятельствам дела и проверить законность обжалуемого в судебном порядке решения органа местного самоуправления.

Обращаясь с заявлением к ответчикам с несколькими требованиями: о признании недействительными подпункта "к" пункта 13 документации об открытом аукционе от 05.05.2009 N 94, решения от 09.06.2009 N 78 в части отказа ООО "Оптио-Строй" в допуске к участию в открытом аукционе, обязании Администрацию принять решение о допуске истца к участию в открытом аукционе, МУ "Служба единого заказчика" - заключить с ООО "Оптио-Строй" муниципальный контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, заявитель полагал оспариваемые решения незаконными и нарушающими его права и законные интересы.

В связи с этим оснований для прекращения производства по делу по причине того, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, не имеется, заявленные требования подлежат рассмотрению по существу.

При изложенных обстоятельствах коллегия считает, что настоящий спор подлежит рассмотрению по существу, правовые основания для прекращения спора согласно пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с тем, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в данном случае отсутствуют, дело подлежит рассмотрению по существу.

Поскольку отказ от иска в порядке статьи 49 АПК РФ Общество не заявляло, основания для прекращения производства по пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отсутствуют.

Представители администрации ЗАТО г. Большой Камень в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным.

Представитель МУ "Служба единого заказчика" ЗАТО г. Большой Камень с доводами жалобы Общества не согласен, решение суда просит оставить в силе.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей ответчиков, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

11.05.2009 МУ "Служба единого заказчика" (муниципальный заказчик) путем размещения соответствующего извещения объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по инженерному благоустройству территории ЗАТО г. Большой Камень, включая капитальный ремонт ливневой канализации по ул. Блюхера, 11 - ул. Блюхера, 27; капитальный ремонт объектов благоустройства по ул. Горького, 17 - ул. Блюхера, 35 (в том числе капитальный ремонт основных проездов по ул. Блюхера, 23; ул. Горького, 12; ул. Блюхера, 31 - ул. Блюхера, 35; ул. Блюхера, 25 - ул. Блюхера, 31; ул. Блюхера, 17 - ул. Блюхера, 23; ул. Горького, 14).

Для участия в данном аукционе поступили заявки от участников: ООО "Вега Сервис", ООО "БДР", ООО "Оптио-Строй", ООО "Строй Сити", ООО "Ремонтно-эксплутационный участок, 5,8".

Протоколом рассмотрения заявок от 09.06.2009 N 78 единая комиссия по размещению заказов администрации ЗАТО г. Большой Камень приняла решение об отказе в допуске к участию в аукционе участника размещения заказа - ООО "Оптио-Строй" в связи с не соответствием Общества требованиям пункта 13 "к" документации об аукционе.

Остальные участники не были допущены к участию в аукционе по различным основаниям, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся.

Не согласившись с отказом администрации ЗАТО г. Большой Камень в допуске к участию в аукционе, ООО "Оптио-Строй" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Указанный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документы об аукционе разрабатываются и утверждаются заказчиком, уполномоченным органом. В аукционной документации заказчик вправе устанавливать требования к характеристикам предмета контракта, в отношении которого проводится аукцион, а также требования к представляемым вместе с заявкой документам.

Согласно пункту 1 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 названного закона.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (пункт 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Статьями 11, 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов и условия допуска к участию в торгах.

Несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ является основанием для отказа аукционной комиссией в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе.

Как уже сказано выше, в силу статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Пунктом 13 "к", утвержденной приказом директора МУ "СЕЗ ЗАТО г. Б. Камень" от 05.05.2009 N 94, аукционной документации в качестве одного из требований, предъявляемых к участникам размещения заказа установлено, что согласно пункту 30 Положения о порядке обеспечения особого режима в закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Министерства Российской Федерации по атомной энергии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.1996 N 693, зарегистрированные в установленном порядке юридические лица (филиалы, представительства) осуществляют деятельность, направленную на решение производственных задач и удовлетворение социально-культурных и иных потребностей жителей закрытого образования.

Включение в аукционную документацию указанного положения не противоречит подпунктам 1,2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которыми при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в силу особого статуса ЗАТО Большой Камень.

На основании Указа Президента Российской Федерации от 19.07.1996 N 1043 городской округ ЗАТО г. Большой Камень является закрытым административно-территориальным образованием.

Согласно Инструкции о пропускном режиме в ЗАТО Большой Камень, утвержденной постановлением главы муниципального образования от 30.07.2004 N 653, на территории муниципального образования г. Большой Камень установлена контролируемая зона, которая включает всю территорию ЗАТО, и запретная зона - ФГУП ДВЗ "Звезда", ЗСО "Восток".

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона РФ от 14.07.1992 N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании" закрытое административно-территориальное образование имеет ряд ограничений на въезд и постоянное проживание, а также на ведение хозяйственной и предпринимательской деятельности, владения, пользования и распоряжения землей.

Обеспечение особого режима осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. (абзац 2 пункта 2 статьи 3 Закона РФ от 14.07.1992 N 3297-1).

Иные особенности, имеющие значение для безопасных работы и проживания граждан в закрытом административно-территориальном образовании и зонах воздействия, могут устанавливаться федеральными органами исполнительной власти и органами местного самоуправления в пределах их полномочий. (пункт 3 статьи 3 Закона РФ от 14.07.1992 N 3297).

В соответствии с пунктами 13, 14 Положения о порядке обеспечения особого режима в закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Министерства Российской Федерации по атомной энергии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.1996 N 693 (Положение об особом режиме), действие которого распространено на закрытое административно-территориальное образование - город Большой Камень Приморского края Постановлением Правительства РФ от 27.12.1997 N 1634, на территории ЗАТО г. Большой Камень устанавливается пропускной режим, который осуществляется в порядке пунктов 17, 18, 20 Положения об особом режиме.

Пунктами 17, 18 Положения об особом режиме в частности предусмотрено, что въезд и постоянное проживание граждан на территории закрытого образования ограничиваются в соответствии с условиями особого режима безопасного функционирования объектов. Въезд граждан для постоянного проживания или временного пребывания на территории закрытого образования согласовывается с органом федеральной службы безопасности. Согласование предусматривает оформление допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, или к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную экологическую опасность. Допуск оформляется в порядке, установленном Законом Российской Федерации "О государственной тайне".

Пунктом пункта 30 Положения об особом режиме установлено, что на территории закрытого административно-территориального образования зарегистрированные в установленном порядке юридические лица (филиалы, представительства) осуществляют деятельность, направленную на решение производственных задач и удовлетворение социально-культурных и иных потребностей жителей закрытого образования.

Указанное положение включено в пункт 13 "к" аукционной документации, что не противоречит закону.

Учитывая содержание пунктов 17, 18, 20 Положения об особом режиме относительно особого пропускного режима на территории ЗАТО, установленные пунктом 1 статьи 3 Закона РФ от 14.07.1992 N 3297 "О закрытом административно-территориальном образовании" ограничения на право ведения хозяйственной и предпринимательской деятельности, владения, пользования и распоряжения природными ресурсами, недвижимым имуществом, вытекающие из ограничений на въезд и (или) постоянное проживание, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, исходя из системного толкования нормы пункта 30 Положения об особом режиме и вышеизложенных положений законодательных актов, регулирующих особый режим функционирования закрытого административно-территориального образования, следует, что на территории ЗАТО вправе осуществлять деятельность исключительно юридические лица либо их филиалы, представительства, зарегистрированные в качестве таковых на территории данного ЗАТО.

Указанный вывод не противоречит положениям части 3 статьи 55 Конституции РФ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с нормой части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В спорном случае ограничение ООО "Оптио-Строй" к участию в торгах было вызвано специально предусмотренным федеральными законами и нормативными правовыми актами в отношении ЗАТО ограничениями.

В связи с вышеизложенным включение ответчиком - администрацией ЗАТО г. Большой Камень пункта 30 Положения об особом режиме в аукционную документацию не противоречит нормам действующего законодательства, отказ Администрации в допуске ООО "Оптио-Строй" к участию в открытом аукционе в связи с не соответствием Общества требованиям пункта 13 "к" документации об аукционе, оформленный протоколом рассмотрения заявок от 09.06.2009 N 78 единой комиссии по размещению заказов администрации ЗАТО г. Большой Камень является правомерным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на возможность оформления работникам ООО "Оптио-Строй" пропусков на допуск в ЗАТО г. Большой Камень в установленном порядке, на необходимость соблюдения при проведении аукциона условия пункта 30 Положения об особом режиме не влияет.

С учетом вышеизложенного, доводы заявителя о незаконном включении Администрацией в аукционную документацию требований, влекущих ограничение количества участников размещения заказа, и требование Общества о признании пп. "к" п. 13 аукционной документации недействительным и не подлежащим применению коллегия находит несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных Обществом требований по существу спора.

Ссылка заявителя апелляционной жалоба на то, что по результатам внеплановой проверки решением УФАС по Приморскому краю от 18.06.2009 N 156-09/З по жалобе одного из участников размещения заказа антимонопольным органом установлен факт нарушения муниципальным заказчиком при проведении аукциона требований Закона о конкуренции и выдача антимонопольным органом муниципальному заказчику и единой комиссии обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений Закона о конкуренции, допущенных при проведении конкурса, коллегией не принимается, поскольку вышеназванные ненормативные правовые акты УФАС по Приморскому краю не являются предметом спора, не имеют для суда по настоящему делу преюдициального значения и не влияют на вышеизложенные выводы коллегии по существу спора.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Оптио-Строй" по платежному поручению N 49 от 24.06.2009 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей. Поскольку в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ в данном случае госпошлина по апелляционной жалобе составляет 1000 рублей, излишне уплаченная заявителем госпошлина в размере 1000 рублей в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.07.2009 по делу N А51-8931/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Оптио-Строй" из федерального бюджета как излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению N 49 от 24.06.2009 на сумму 2000 (две тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова Е.Л. Сидорович