Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 06АП-2077/2009

г. Хабаровск

05 октября 2009 г.

N 06АП-4187/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Паршина Виктория Александровна, паспорт N 0804 168521, выдан 26.09.2003 УВД Железнодорожного района г.Хабаровска, представитель по доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316Д, Неменко Ирина Викторовна, паспорт 08001 163611, выдан 30.11.2000 УВД Центрального района г.Хабаровска, представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302Д, Васильева Оксана Александровна, паспорт 0502 889235, выдан 23.05.2002 Ленинским РУВД г.Владивостока, представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/391Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Болдырев Владимир Вениаминович, удостоверение N 5877, представитель по доверенности от 05.02.2007 N 01/6-302, Костромеев Николай Борисович, удостоверение N 6186, представитель по доверенности от 28.09.2009 N 01/6-5473

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 24.08.2009

по делу N А73-81/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Зиминым Е.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 11.12.2008 N 18

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 11.12.2008 N 18.

Требования общества обоснованы тем, что при рассмотрении дела об административном правонарушении N 3-07/14 в антимонопольном органе заявителем - ВМП "Энергосеть" не представлено доказательств того, что гарантирующим поставщиком предпринимались действия по экономически или технологически необоснованному сокращению или прекращению производства товара, что является ущемлением интересов ВМП "Энергосеть" и, следовательно, злоупотреблением ОАО "ДЭК" доминирующим положением на рынке энергоснабжения.

Кроме того, общество указало на незаконность постановления в связи с неверной квалификацией антимонопольным органом действий ОАО "ДЭК" при составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 27.04.2009 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 названное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2009 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Основанием отмены послужило то обстоятельство, что судами не исследован вопрос о размере штрафа и не дана оценка доводу ОАО "ДЭК" о неправильном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка, и, соответственно, выручки.

При новом рассмотрении решением суда от 24.08.2009 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом доказан в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, его вина, размер административного штрафа определен правильно.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, поскольку решение суда основано на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела и принято с неправильным применением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что антимонопольным органом нарушен порядок его привлечения к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении и дело рассмотрено в отсутствие законного представителя общества при ненадлежащем его извещении.

Кроме того, по мнению ОАО "ДЭК", правонарушение, за которое оно привлечено к административной ответственности, является малозначительным, поэтому суду следовало применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

В дополнении к апелляционной жалобы общество указывает на то, что судом не исследовалась процедура определения и установления УФАС по Хабаровскому краю суммы выручки общества.

Считает, что товарный рынок, на котором совершено правонарушение, не соответствует товарному рынку, относительно которого назначен штраф.

В заседании суда апелляционной инстанции представители общества полностью поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа в заседании суда апелляционной инстанции, возражая на доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, поддержали доводы, изложенные в отзыве на жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу общества - без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что на основании обращений по рассмотрению вопроса о законности действий ОАО "ДЭК" в связи с направлением предупреждений и по введению ограничений подачи электроэнергии на объекты ВМП "Энергосеть" приказом от 11.07.2008 N 208 руководителя УФАС по Хабаровскому краю возбуждены пять дел N 3-1/71, 3-1/72, 3-1/73, 3-1/74, 3-1/94, объединенных в одно производство.

Поводом к обращениям послужило направление ОАО "ДЭК" в адрес ВМП "Энергосеть" предупреждений, из содержания которых следует, что ввиду наличия между ОАО "ДЭК" и потребителем действующего договора энергоснабжения электрической энергией N 84, ВМП "Энергосеть" необходимо в определенный срок погасить задолженность, сложившуюся за предыдущие периоды, а случае не выполнения требований по оплате, филиал "Хабаровскэнергосбыт" будет вынужден ввести ограничение режима энергопотребления на объекты предприятия, а именно:

- предупреждение от 05.05.2008 N 263 - с 13.05.2008 года путем отключения фидера Д9Ф с п/ст.Высокогорная (производилось полное ограничение с 13.05.2008);

- предупреждение от 21.05.2008 N 312 - с 29.05.2008 г. путем ограничения на 50% от потребляемой мощности по объекту: 1 п/ст Высокогорная яч.N 4 установка 40А п.Высокогорный с 10-00 час. (производилось частичное ограничение);

- предупреждение от 09.07.2008 - с 17.09.2008 путем ограничения на 100% от потребляемой мощности по объекту: 1. п/ст. Ванино Т-14 Ф фидер "Дома" с 10-00 до 15-00 ежедневно (производилось частичное ограничение);

- предупреждение от 17.07.2008 N 455 - 24.07.2008 г. путем ограничения потребляемой мощности 1. п/ст. Токи фидер "Дома" с 10-00 до 15.00 ежедневно (производилось частичное ограничение);

- предупреждение от 15.09.2008 N 631 - с 22.09.2008 г. путем ограничения 1 по объекту: 1. п/ст.Токи Фидер "Дома" с 10-00 до 17-00 по четным дням (ограничение не производилось).

По результатам рассмотрения дел, объединенных в одно производство о нарушении антимонопольного законодательства, 18.09.2008 антимонопольным органом принято решение N 40, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона "О конкуренции" в части направления названных предупреждений об ограничении режима энергопотребления на объекты ВМП "Энергосеть", а также введения ограничения режима энергопотребления на некоторые объекты ВМП "Энергосеть", в результате чего были ущемлены интересы ВМП "Энергосеть" и обслуживаемых им потребителей электроэнергии, в том числе населения, в чем усматривается злоупотребление доминирующим положением на рынке купли-продажи электроэнергии.

На основании решения 18.09.2008 N 40 ОАО "ДЭК" выдано предписание от 18.09.2008 N 26, которым обществу предписано прекратить данные нарушения антимонопольного законодательства, отозвав предупреждения об ограничении режима энергопотребления на объекты ВМП "Энергосеть" и отменив ограничения режима энергопотребления.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.01.2009 по делу N А73-12873/2008 в удовлетворении требований ОАО "ДЭК" о признании незаконным решения от 18.09.2008 N 40, предписания от 18.09.2008 N 26 отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу N А73-12873/2008 (06АП-916/2009) указанное решение Арбитражного суда Хабаровского края оставлено без изменения.

25.09.2008 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела N 3-07/14 об административном правонарушении и проведении административного расследования, которое направлено обществу заказной корреспонденцией по двум адресам: г. Владивосток, ул. Тигровая, 19; г. Хабаровск, ул. Слободская, 12, и получено им 03.10.2008 и 02.10.2008 соответственно.

Уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по делу N 3-07/14, назначенное на 11.11.2008 в 14 часов 30 минут, получено обществом 27.10.2008 по указанным адресам.

11.11.2008 в присутствии представителя Соловьевой Т.В. по доверенности от 05.11.2008 N ДЭК-20-15/1165Д при надлежащем извещении общества, в отношении ОАО "ДЭК" составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

Определением от 14.11.2008 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 3-07/14 антимонопольный орган уведомил общество о назначении рассмотрения дела на 11.12.2008 в 11 часов 00 минут.

Названное определение направлено обществу 19.11.2008 заказной корреспонденцией по двум адресам: г.Владивосток, ул.Тигровая, 19; г.Хабаровск, ул.Слободская, 12, и получено им 24.11.2008 и 21.11.2008 соответственно.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, в присутствии представителей общества по доверенности, вынесено постановление от 11.12.2008 N 18, которым общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере одной сотой размера выручки общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 100 774 070 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ОАО "ДЭК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии с примечанием к данной статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.01.2009 по делу N А73-12873/2008, оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного суда от 06.04.2009, установлено, что ОАО "ДЭК", в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт", занимая доминирующее положение на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии на территории Хабаровского края приостановило подачу электроэнергии в качестве субъекта электроэнергетики, являясь при этом монополистом на данном рынке услуг, без подтверждения конкретного периода и размера образования задолженности, не предприняло своевременных мер по досудебному и судебному урегулированию спора, допустило причинение значительного ущерба, в том числе третьим лицам.

Такие действия ОАО "ДЭК", как монополиста, по экономически и технологически необоснованному сокращению и прекращению производства товара, результатом которых явилось ущемление интересов ВМП "Энергосеть" и обслуживаемых им потребителей в виде направления недостаточно обоснованных предупреждений и фактического введения ограничений при наличии потребителей, в отношении которых предусмотрен специальный порядок введения ограничений и специальная процедура уведомления, в том числе органов местного самоуправления, на территории которого находятся данные объекты, свидетельствуют о злоупотреблении ОАО "ДЭК" доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии.

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, установленные решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.01.2009 по делу N А73-12873/2008, оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного суда от 06.04.2009 обстоятельства о нарушении ОАО "ДЭК", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии на территории Хабаровского края, положений антимонопольного законодательства, заключающемся в ограничении подачи электроэнергии ВМП "Энергосеть" в период с мая по сентябрь 2008, имеют для настоящего дела преюдициальное значение.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, доказанности вины общества в совершении нарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ - совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

По смыслу статьи 26.1 КоАП РФ размер выручки как обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения вопроса о назначении административного наказания, входит в предмет доказывания по делу об административном правонарушении.

Таким образом, антимонопольный орган должен доказать правомерность определения суммы выручки, примененной при исчислении административной санкции.

Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Размер налагаемого на юридических лиц штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в действующей на момент спорных правоотношений редакции) составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Из оспариваемого обществом постановления следует, что УФАС применило низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя.

Реализованными услугами в данном случае является продажа электрической энергии на розничном рынке на территории Российской Федерации. Географические (продуктовые) границы рынка определены территорией субъекта Российской Федерации - Хабаровский край, в пределах которого общество осуществляет деятельность посредством филиала - "Хабаровскэнергосбыт".

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер штрафа по статье 14.31 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дату выявления административного правонарушения, то есть часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Пунктом 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108) установлено, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Разделом IV Порядка N 108 предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24);

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), при котором учитываются требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка; региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка N 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Пунктом 27 Порядка N 108 установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Материалами дела не подтверждается соблюдение антимонопольным органом всех вышеперечисленных этапов.

В постановлении антимонопольного органа отсутствует анализ, позволяющий ограничить рынок услуг субъектом Российской Федерации - Хабаровским краем.

Факт того, что ОАО "ДЭК", согласно приказу УФАС по Хабаровскому краю от 23.04.2007 N 64-П занимает доминирующее положение на территории Хабаровского края с долей более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии на розничном рынке электрической энергии потребителя как признак для определения продуктовых и географических границ определенного рынка выделен антимонопольным органом бездоказательно.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах следует признать, что оспариваемое постановление УФАС не имеет должных правовых и фактических оснований и не соответствует закону.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28 августа 2009 года по делу N А73-81/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 11.12.2008 N 18.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская Н.В. Меркулова