Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 06АП-4224/2009

г. Хабаровск

05 октября 2009 г.

N 06АП-4224/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Минеева Ольга Владимировна, паспорт 0503 263966, выдан 04.01.2003 Фрунзенским РОВД г.Владивостока, представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК -20-15/401Д, Соловьёва Марина Алексеевна, паспорт 0503 661274, выдан 29.09.2003 Анучинским РОВД Приморского края, представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК -20-15/395Д, Тимофеев Александр Николаевич, паспорт 4598 592405, выдан 17.07.1999 88 отделением милиции г.Москвы;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска: Головкина Ольга Александровна, удостоверение N 462742, представитель по доверенности от 11.01.2009 N 04/01, Санина Светлана Олеговна, удостоверение N 269632, представитель по доверенности от 11.05.2009 N 04/02, Горбулина Ирина Сергеевна, удостоверение N 270909, представитель по доверенности от 14.01.2009 N 04/06

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска, Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 07.08.2009

по делу N А73-7332/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Адассом Н.Г.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения от 11.03.2009 N 15-40 в части

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 11.03.2009 N 15-40 в части доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 194 144 864 руб. налога на добавленную стоимость в сумме 40 388руб., единого социального налога в сумме 707 181 руб., начисления пеней и взыскания штрафов с доначисленных налогов. Кроме того, общество ходатайствовало о снижении размера штрафных санкций с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Решением суда первой инстанции от 07.08.2009 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение налогового органа от 11.03.2009 N 15-40 в части доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 194 101 219 руб., начисления соответствующих пеней и взыскания штрафа.

В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, а также не соответствием выводов суда фактическим обстоятельством дела и имеющимся доказательствам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что, отказывая в удовлетворении требований ОАО "ДЭК" о признании недействительным решения инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 40 388 руб., в связи с не включением в налоговую базу процентов по коммерческому кредиту суд ошибочно применил положения подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации, посчитав, что названные проценты связаны с оплатой реализованной электроэнергии. Однако в целях налогообложения НДС оплата процентов за пользование кредитом и реализация электроэнергии являются двумя самостоятельными операциями, возникшими на основании разных договоров.

Считает, что суд неправомерно отказал в признании решения инспекции недействительным в части доначисления единого социального налога в сумме 707 181 руб., соответствующих пеней и штрафа, поскольку, по выводу суда, ОАО "ДЭК" неправомерно не включало выплаты по гражданско-правовым договорам работникам ОАО "Хабаровскэнерго", состоящим в штате, в состав расходов в целях налогообложения в единому социальному налогу.

Не согласившись с судебным актом, налоговый орган также обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 194 144 864 руб., начисления соответствующих пеней и взыскания штрафа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает, что налоговый орган правомерно: включил в состав доходов 909 287 руб., доначислив по этому основанию налог на прибыль в сумме 218 229 руб.; исключил из внереализационных расходов затраты по созданию резерва по сомнительным долгам в сумме 403 459 522 руб., доначислив налог на прибыль в сумме 98 830 285 руб., а также исключил из внереализационных расходов 404 386 267 руб. - убытки, полученные реорганизованными организациями, доначислив налог на прибыль в сумме 97 052 704 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме, просили решение суда в обжалуемой части отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы обществу отказать.

Проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как видно из материалов дела, в период с 15.05.2008 по 14.11.2008 инспекцией проведена выездная проверка ОАО "ДЭК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога, налога на имущества, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Результаты проверки оформлены актом от 31.12.2008 N 236 дсп.

На основании названного акта общество решением инспекции от 11.03.2009 N 15-40 привлечено к налоговой ответственности.

Этим же решением обществу доначислено и предложено уплатить налог на прибыль, в том числе в сумме 194 144 864 руб., пени в сумме 18 984 490 руб.,

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 25.05.2009 N 10-04-03/160-12076, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, решение инспекции от 11.03.2009 N 15-40 было изменено в части.

Не согласившись с решением налогового органа, с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю в части доначисления налога на прибыль в сумме 194 144 864 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 18 984 490 руб., НДС в сумме 40 338 руб., пени по НДС в сумме 731 827 руб., ЕСН в сумме 707 181 руб., пени по ЕСН в сумме 53 480 руб., штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, ОАО "ДЭК" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части признания недействительным решения от 11.03.2009 N 15-40 о доначислении к уплате налога на прибыль, начисления соответствующих пеней и взыскания штрафа по названному налогу, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Налог на прибыль организаций

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2007 послужило неправомерное, по мнению налогового органа, исключение из состава затрат при определении налоговой базы расходов в виде резерва по сомнительным долгам в сумме 403 459 422 руб. и уменьшения налогооблагаемой базы на сумму 404 386 267 руб. - убытков, полученных в результате реорганизации в 2007 акционерных обществ, вошедших в состав ОАО "ДЭК", а также неправомерное исключение из доходов 909 287 руб. - кредиторской задолженности, перешедшей к ОАО "ДЭК" в порядке правопреемства от реорганизованного ОАО "Хабаровскэнерго".

Исключая из состава расходов затраты на создание резерва по сомнительным долгам в сумме 403 459 522 руб., налоговый орган посчитал, что ОАО "ДЭК" резерв по сомнительным долгам сформирован необоснованно, поскольку включает в себя суммы безнадежных долгов (долгов, нереальных для взыскания), подлежащие списанию в соответствующие отчетные (налоговые) периоды. Кроме этого, основанием для непринятия расходов в сумме 403 459 522 руб. на создание резерва по сомнительным долгам послужило непредставление акта инвентаризации дебиторской задолженности.

Таким образом, по мнению налогового органа, ОАО "ДЭК" нарушен порядок формирования резерва по сомнительным долгам.

По мнению инспекции, ОАО "ДЭК" также неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2007 на сумму 404 386 267 руб., в которую включены убытки, полученные реорганизованными организациями, следовательно, данный налог в сумме 97 052 704 руб. доначислен правомерно, поскольку в налоговой декларации за первый отчетный период вновь созданного общества не учитываются данные, отраженные в налоговой декларации за последний налоговый период реорганизованных предприятий.

Кроме этого, считает, что бездействие общества, выразившееся в не включении в приказ о списании кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" в сумме 909 287 руб., не является основанием для не включения названной кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов в том налоговой периоде, когда срок исковой давности истек.

Судом установлено и налоговым органом не опровергнуто, что резерв по сомнительным долгам сформирован на основании актов инвентаризации формы ИНВ-17.

Указанные документы представлялись налоговому органу в период до вынесения решения, как по головной организации, так и по Владивостокскому филиалу.

На основании инвентаризации общество сформировало структуру дебиторской задолженности, отражающую задолженность каждого дебитора, в том числе и по Владивостокскому филиалу, по сроку возникновения более 90 дней, от 45 до 90 дней и рассчитало резерв в порядке пункта 4 статьи 266 НК РФ.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Порядок создания резерва по сомнительным долгам установлен статьей 266 НК РФ, согласно пункту 3 которой суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода.

При этом резерв может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей (пункт 4 статьи 266).

Положениями пункта 5 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

В качестве доводов апелляционной жалобы по формированию резерва по сомнительным долгам налоговый орган приводит факт нарушения ОАО "ДЭК" порядка формирования резерва по сомнительным долгам, заключающегося в непредставлении акта инвентаризации дебиторской задолженности.

В заседании суда апелляционной инстанции исследованы представленные в материалах дела договоры энергоснабжения, акты приема-передачи электроэнергии, счета-фактуры, протокол заседания инвентаризационной комиссии от 17.01.2008, из которых усматривается, что общая сумма дебиторской задолженности за реализованную электроэнергию по результатам проведенной на 31.12.2007 общая составила 3 156 422 000 руб., в том числе по филиалу "Дальэнергосбыт" - 1 789 459 800 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "ДЭК" обоснованно в соответствии с положениями статей 265, 266 НК РФ сформировало резерв по сомнительным долгам в сумме 403 459 422 руб.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы инспекции о том, что налоговый орган правомерно исключил из внереализационных расходов затраты по созданию резерва по сомнительным долгам в сумме 403 459 522 руб. и доначислил налог на прибыль в сумме 98 830 285 руб., поскольку акты инвентаризации в налоговый орган обществом не были представлены, подлежит отклонению.

Уменьшение обществом за период 2007 налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 404 386 267 руб. произведено за счет не включения в расходы убытков, полученных от реорганизации общества и его филиалов.

В ходе проверки было установлено, что обществом в период реорганизации были получены убытки по: ОАО "Хабаровскэнерго" в сумме 24 345 711 руб., ОАО "Амурэнерго" - 303 833 852 руб., по ОАО "Дальэнерго" 217 939 526 руб.

По мнению налогового органа, право общества на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму указанного убытка может возникнуть только в 2008 году.

В то же время, налоговый орган не учитывает положений статей 50, 283 НК РФ.

Согласно статье 283 НК РФ (перенос убытков на будущее), налогоплательщик вправе осуществить перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

При этом совокупная сумма переносимого убытка ни в каком отчетном (налоговом) периоде не может превышать 30 процентов налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 50 НК РФ, исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику факты и обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. Пунктом 9 статьи 50 НК РФ предусмотрено, что при преобразовании одного юридического лица в другое правопреемником реорганизованного юридического лица в части исполнения обязанностей по уплате налогов признается вновь возникшее юридическое лицо.

Если организация была создана после начала календарного года, первым налоговым периодом для нее в соответствии с пунктом 2 статьи 55 НК РФ является период времени со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации.

Таким образом, первым налоговым периодом по налогу на прибыль для ОАО "ДЭК" является период с 01.02.2007 по 31.12.2007.

Последний налоговый период для реорганизованных обществ, правопреемником которого стало общество - ОАО "Дальэнерго", ОАО "Хабаровскэнерго", ОАО "Амурэнерго", ОАО "Южное Якутскэнерго" и ЗАО "ЛуТЭК" является период с 01.01.2007 по 31.01.2007, который является предыдущим налоговым периодом для ОАО "ДЭК".

Следовательно, обществом обоснованно включены убытки, полученные реорганизованными обществами в январе 2007 в декларацию по налогу на прибыль за февраль-декабрь 2007.

Доначисление инспекцией налога на прибыль в сумме 218 229 руб. за счет включения в состав внереализационных доходов суммы кредиторской задолженности в размере 909 287 руб., по мнению налогового органа, является правомерным, поскольку по указанной задолженности истек срок исковой давности.

Судом первой инстанции названный довод налогового органа обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Как установлено судом, спорная кредиторская задолженность перешла к заявителю в порядке правопреемства от реорганизованного ОАО "Хабаровскэнерго".

Подпунктом 14 пункта 1 статьи 265 НК РФ предусмотрено отнесение к расходам сумм налогов, относящихся к поставленным товарно-материальным ценностям, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ.

Порядок учета дебиторской и кредиторской задолженности с истекшими сроками исковой давности определен Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России N 34н от 29.07.1998.

В соответствии с пунктом 78 Положения суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты коммерческой организации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 20 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 12.11.2001 N 15 и Высшего Арбитражного суда РФ от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. При этом в тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

Статьей 191 ГК РФ установлено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В соответствии со статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года, течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно статье 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Согласно пункту 6 статьи 15 Закона РФ "Об акционерных обществах" реорганизуемое общество после внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о своей реорганизации, соответствующее требованиям, установленным пунктами 6.1 и 6.2 настоящей статьи. В случае, если в реорганизации участвуют два и более общества, сообщение о реорганизации опубликовывается от имени всех участвующих в реорганизации обществ обществом, последним принявшим решение о реорганизации либо определенным решением о реорганизации. В случае реорганизации общества кредиторам предоставляются гарантии, предусмотренные статьей 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном настоящим пунктом.

Если разделительный баланс или передаточный акт не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Поскольку реорганизуемым ОАО "Хабаровскэнерго" совершены действия по признанию долга, то есть направлены в адрес кредиторов письма-уведомления о проводимой реорганизации в 2006, срок исковой давности был прерван в связи с совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признано, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления к уплате налога в сумме 218 229 руб.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа подлежат отклонению по вышеизложенным основаниям.

Налог на добавленную стоимость

Отказывая в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения налогового органа о доначислении к уплате НДС в размере 40 338 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

Основанием для доначисления спорной суммы по налогу на добавленную стоимость, а также пеней и штрафа, исчисленных с этой суммы, послужило занижение ОАО "ДЭК" налогооблагаемой базы по НДС в сумме 264 438 руб., составляющих проценты, полученные договору коммерческого кредита

Основанием для возникновения обязательств по уплате процентов по коммерческому кредиту являются договоры коммерческого кредита, заключенные заявителем с ФГУП "179 СРЗ МО РФ" и ФГУП "СУ ДВО МО РФ", имеющими задолженность по уплате за поставленную электроэнергию.

Объектом налогообложения по НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ, в налоговую базу по НДС включаются суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги), в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов или иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ под реализацией понимается передача на возмездной, а в случаях, предусмотренных Кодексом, на безвозмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг.

В связи с изложенным, реализация товаров, признаваемая объектом налогообложения, на основании договора коммерческого кредита подлежит обложению НДС у стороны, их передающей.

Согласно подпункту 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождаются операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Таким образом, от налогообложения НДС освобождаются только доходы от оказания услуг по предоставлению денежных средств по договору займа.

В случае, когда объектом займа является рассрочка платежей по сложившейся задолженности за оказанные услуги по передаче энергии, то доходы, полученные обществом в виде процентов по договору займа, подлежат обложению НДС.

Следовательно, поскольку суммы выплачиваемых по договору процентов связаны с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), налоговая база по НДС должна быть увеличена в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ на суммы, полученные в виде процентов, то есть на 264 438 руб.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы ОАО "ДЭК" о неправомерности доначисления НДС в спорной сумме судом апелляционной инстанции отклоняется.

Единый социальный налог

Отказывая в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения налогового органа о доначислении единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 707 181 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как установлено в ходе проверки, обществом в проверяемом периоде заключались договоры гражданско-правового характера с физическими лицами, состоящими с ним в трудовых отношениях. Произведенные выплаты в размере 579919 руб. в 2006 не были отнесены обществом к расходам по налогу на прибыль и, соответственно, не облагались ЕСН, что противоречит требования статьи 236 НК РФ.

Факт не включения указанных выплат в состав расходов в целях налогообложения прибыли подтвержден регистром ДР-01 ОАО "Хабаровскэнерго за 2006.

Кроме того, при проверке был установлен факт занижения налогооблагаемой базы за счет не включения взносов по договору негосударственного пенсионного фонда в размере 3 485 550 руб. по филиалам "Хабаровскэнергосбыт" и "Амурэнергосбыт".

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В силу пункта 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, названных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса).

Анализ приведенных правовых норм в совокупности с правовыми нормами, содержащимися в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса, позволяет сделать вывод о том, что суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы ОАО "ДЭК" о неправомерности доначисления ЕСН в спорной сумме, соответствующий пеней и штрафа судом апелляционной инстанции отклоняется.

Довод апелляционной жалобы о неприменении судом снижения размера наложенного штрафа подлежит отклонению ввиду следующего.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.

Вместе с тем, судом сделан обоснованный вывод, что добросовестность налогоплательщика не может являться смягчающим вину обстоятельством, так как это является прямой обязанностью налогоплательщика.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о правомерности доначисления единого социального, налога на добавленную стоимость, а также о неправомерности доначисления налога на прибыль в спорных суммах по решению от 11.03.2009 N 15-40.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07 августа 2009 года по делу N А73-7332/2009 в обжалуемых частях оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская Н.В. Меркулова