Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 06АП-172/2009

г. Хабаровск

08 октября 2009 г.

N 06АП-4152/2009

Резолютивная часть постановления от 07 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": юрисконсульт Паршина В.А. по дов. от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представители не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Грикон": представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 27 июля 2009 года

по делу N А73-12763/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Манник С.Д.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании недействительными решения от 07.10.2008 N 49 и предписания от 07.10.2008 N 34 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Грикон"

установил:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения от 07.10.2008 N 49 и предписания от 07.10.2008 N 34 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грикон" (далее - ООО "Грикон").

Решением суда первой инстанции от 04.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16.02.2009 решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "ДЭК" - без удовлетворения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 18.05.2009 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции решением от 27.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ДЭК" обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель ОАО "ДЭК" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители Хабаровского УФАС России в судебное заседание не явились, в представленном отзыве с апелляционной жалобой не согласились, просили рассмотреть дело в их отсутствие.

Представители ООО "Грикон", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили.

Заслушав представителя заявителя жалобы, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничном рынках- электрической энергии.

Между ОАО "ДЭК" (Гарантирующий поставщик) и ООО "Грикон" (Покупатель) 10.04.2007 заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 1809. Действие данного договора в дальнейшем пролонгировано на 2008 год.

Пунктом 3.1.27 указанного договора предусмотрено условие о том, что в случае несоблюдения договорных величин электропотребления ООО "Грикон" обязан компенсировать Гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать Гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. До вступления в силу "Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии" при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора Покупателем выплачивается штраф. Размер штрафа рассчитывается по соответствующей формуле, указанной в данном пункте договора.

27.05.2008 ООО "Грикон" направило ОАО "ДЭК" письменное предложение об изменении условия пункта 3.1.27 договора, предусмотрев в нем условие взыскания штрафа только после вступления в силу соответствующих Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Письмом от 03.06.2008 N 3219 ОАО "ДЭК" отказало ООО "Грикон" в изменении указанного пункта договора по причине того, что договор пролонгирован до 31.12.2008 на условиях, действующих в 2007 году.

ООО "Грикон", полагая, что ОАО "ДЭК", нарушило нормы Закона N 135-ФЗ, обратилось в Хабаровское УФАС России, которое, рассмотрев обращение, вынесло решение от 07.10.2008 N 49 о признании ОАО "ДЭК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и предписание от 07.10.2008 N 34 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в отказе ООО "Грикон" в изменении условия пункта 3.1.27 договора от 10.04.2007 N 1809, обязании не применять положения данного пункта договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии и письменно сообщить об исполнении данного предписания с приложением подтверждающих документов.

Указанное решение является законным, обоснованным.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков), стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Однако, как правильно указано антимонопольным органом в обжалуемом решении, на дату заключения договора энергоснабжения электрической энергией от 10.04.2007 N 1809, соответствующие правила не были утверждены, поэтому основания для включения в договор условий пункта 3.1.27 в редакции ОАО "ДЭК" отсутствовали.

Надлежащие правила в дальнейшем были утверждены Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1, а именно Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (далее - Правила определения стоимости электрической энергии (мощности)), которые разработаны во исполнение Правил розничных рынков.

Между тем, пунктом 2 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности) установлено, что данные Правила применяются при осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, являющимися субъектами оптового рынка, гарантирующими поставщиками, не являющимися субъектами оптового рынка, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 1 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка) ряд территорий, в том числе и Хабаровский край, относятся к территориям, не объединенным в ценовые зоны оптового рынка.

Таким образом, до настоящего времени Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии для Хабаровского края, на территории которого находится ООО "Грикон", не утверждены.

Соответственно стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления должна определяться установленными Правилами и не может быть предусмотрена соглашением сторон.

На основании изложенного, ни Правила розничных рынков, ни Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) не подтверждают правомерность включения Гарантирующим поставщиком условия пункта 3.1.27 договора, а так же не подлежали применению при рассмотрении и отклонении обоснованного предложения Покупателя об изменении спорного пункта в тексте договора, в целях приведения его в соответствие с законодательством.

Таким образом, пункт 3.1.27 договора не соответствует положениям названных выше нормативных правовых актов, а, следовательно, является ничтожным.

Следовательно, действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Грикон" в изменении условия пункта 3.1.27 договора от 10.04.2007 N 1809 нарушают часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и ущемляют интересы ООО "Грикон".

Доводы жалобы о том, что антимонопольным органом не исследовался вопрос о том, какие действия, поименованные в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ были совершены ОАО "ДЭК" и каким образом они привели к препятствию реализации прав ООО "Грикон" подлежит отклонению.

Перечень действий, указанный в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия.

При этом выводы суда первой инстанции о праве арбитражного суда также давать правовую оценку действиям монополиста, реализуя которое, он оценил действия ОАО "ДЭК" по включению в договор условия о применении штрафных санкций, не предусмотренных законодательством, как нарушение антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий, не основаны на нормах права.

В соответствии с требованиями статьи 201 АПК РФ, суд производит оценку оспариваемого ненормативного правового акта на соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя. Правом самостоятельно оценивать действия монополиста в данной ситуации суд не наделен.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Хабаровским УФАС России дана оценка действиям ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Грикон" в изменении пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 10.04.2007 N 1809 как нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Указанные действия могут привести к ущемлению интересов ООО "Грикон", что подтверждается направлением в его адрес претензии с просьбой оплатить счета за отклонение фактического потребления электрической энергии от договорных величин, в случае неоплаты которых ОАО "ДЭК" вынуждено будет обратиться в арбитражный суд с требованием о принудительном взыскании.

Выводы антимонопольного органа являются законными и обоснованными, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования о признании его решения недействительным.

На основании изложенного, апелляционная жалоба ОАО "ДЭК" подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 июля 2009 года по делу N А73-12763/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова