Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 06АП-4159/2009

г. Хабаровск

27 октября 2009 г.

N 06АП-4159/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.

судей Михайловой А.И., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от истца явились на основании доверенностей от 01.07.2009 N 09 представитель - Бояльский С.И., от 08.10.2009 б/н представитель - Пануровский Р.А.;

от ответчика явились на основании доверенностей от 01.04.2009 N ДВ-10/1027 представитель - Изосимов С.М., от 14.01.2009 N ДВ-10/31 представитель - Литвиненко Е.В., от 20.10.2009 N ДВ-11/4500 представитель - Голышев А.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация"

на решение от 28.07.2009

по делу N А73-6258/2009 Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н

по иску Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация"

к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

о взыскании 116 311 371 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация" (далее - истец, ООО УК "Запбамстроймеханизация", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ответчик, ФГУ ДСД "Дальний Восток", заказчик) убытков в сумме 116 311 371 руб., из которых 84 521 805 руб. 44 коп. реальный ущерб (затраты), понесенный истцом в связи с односторонним отказом ответчика от исполнения государственного контракта от 25.06.2004 N 12-/04-СМР на выполнение дорожных работ, 31 789 566 руб. упущенная выгода.

Право на обращение с данным иском ООО УК "Запбамстроймеханизация" обосновало возможностью одностороннего отказа ФГУ ДСД "Дальний Восток" от исполнения договора только при условии полной оплаты подрядчику выполненных им работ к моменту получения письменного извещения заказчика. Поскольку такая оплата произведена не была, истец предъявил к взысканию понесенные затраты, как свои, так и субподрядных организаций ООО "ЗБСМ-138", ООО "ЗБСМ-142". Размер упущенной выгоды определен с учетом размера фонда оплаты труда и сметной прибыли 67 %.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.07.2009 по делу N А73-6258/2009 в удовлетворении иска Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация" к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" отказано.

Принимая данный судебный акт, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска. В частности, суд признал не доказанным факт надлежащего изменения условий государственного контракта с учетом действующего законодательства и условий контракта, превышение подрядчиком проектных объектов и стоимости работ по объекту не подтверждено соответствующими дополнительными соглашениями сторон, не представлены доказательства надлежащего согласования привлечения к выполнению работ субподрядных организаций ООО "ЗБСМ-138", ООО "ЗБСМ-142". Установив данные обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как отсутствует совокупность предусмотренных данной нормой условий для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 28.07.2009 по делу N А73-6258/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснованное доводов апелляционной жалобы ООО УК "Запбамстроймеханизация" сослалось на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также указал на не исследование надлежащим образом представленных истцом в обоснование заявленных требований доказательств.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, а представители ответчика, ссылаясь на их не состоятельность, просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для отменены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции. Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 25.06.2004 между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО УК "Запбамстроймеханизация" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ N 12/04-СМР. Согласно пункту 1.1. в целях развития сети автомобильных дорог общего пользования Российской Федерации стороны заключили государственный контракт, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дорожно-строительных работ в качестве генерального подрядчика на строительстве автомобильной дороги "Амур" Чита - Хабаровск: км 1415 - км 1448 по экономическому обоснованию и инженерному проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора N АН-19-р от 17.05.2004, заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями данного контракта.

Общая стоимость работ по данному контракту в соответствии с конкурсным приложением подрядчика и протоколом заседания конкурсной комиссии от 20.05.2004 N 2 составляет 911 210 241 руб., в том числе НДС 18 %, и является фиксированной в течение первого года действия настоящего контракта (п.3.1. контракта).

Стоимость контракта корректировалась ордерами изменений сметной стоимости (1, 2, 3, 4) и заключенными сторонами дополнительными соглашениями, и согласно расчетам истца составила 1 269 669 756 руб.

Пунктом 18.3 контракта предусмотрено, что контракт может быть расторгнут в установленном порядке по инициативе заказчика при невыполнении подрядчиком своих контрактных обязательств, влияющих на сроки, стоимость и качество строительства, аннулировании у него лицензии на осуществление строительной деятельности, и иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации.

Письмом от 05.08.2008 N ДВ-10/2655 ФГУ ДСД "Дальний Восток" известило подрядчика об отказе от исполнения государственного контракта и предложило ООО УК "Запбамстроймеханизация" в 30-дневный срок возвратить имеющуюся исполнительную и проектно-сметную документацию, освободить и передать строительную площадку.

13.12.2008 строительная площадка подрядчиком передана заказчику, а 03.12.2008 направлена претензия о возмещении убытков.

В связи с отказом ФГУ ДСД "Дальний Восток" возместить подрядчику причиненные односторонним отказом от исполнения государственного контракта убытки, ООО УК "Запбамстроймеханизация" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Заявляя требование о взыскании убытков, истец в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен представить доказательства нарушения ответчиком своих обязательств по договору, документально подтвердить размер убытков, а также доказать наличие причинной связи между понесенными убытками и действиями (бездействием) ответчика.

В обоснование заявленных требований ООО УК "Запбамстроймеханизация" ссылается на односторонний отказ ответчика от исполнения своих обязательств по государственному контракту от 25.06.2004 N 12/04-СМР на выполнение дорожных работ.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договор подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, за выполненную работу.

Исследовав представленные истцом в обоснование заявленных требований доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности подрядчиком обстоятельств, обосновывающих наличие у него убытков в заявленной сумме.

В частности арбитражный суд апелляционной инстанции признает не подтвержденным довод ООО УК "Запбамстроймеханизация" о фактической стоимости работ и об объемах работ по государственному контракту в размере 1 269 669 756 руб. Истцом не представлены ордера изменений к контракту, не отрицается и факт не принятия ответчиком к оплате работ по ордеру N 4 на сумму 32 075 444 руб. (с учетом НДС). Тогда как согласно пункту 17.6 контракта любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола. Если внесение изменений влечет изменение объемов и характера работ, может повлиять на срок и или стоимость строительства, они оформляются дополнительным соглашением сторон, которое становится неотъемлемой частью контракта с момента его подписания сторонами (пункт 17.3 контракта). Кроме того, согласно пункту 3.10 государственного контракта превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ по объекту, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, заказчиком не принимаются и не оплачиваются.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом в адрес ответчика направлялись акты выполненных работ, подтвержденные ООО НТЦ "Доринжстройконтроль", осуществляющим контроль над выполнением работ на всем объекте строительства автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск не может быть принят в подтверждение факта согласованности стоимости и объема работ сторонами государственного контракта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит правильными, основанными на полном установлении фактических обстоятельств дела выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что субподрядные организации ООО "ЗБСМ-138", ООО "ЗБСМ-142" привлечены к исполнению государственного контракта в нарушение предусмотренных контрактом условий, в связи с чем затраты этих организаций, предъявленные к уплате подрядчику, не могут быть приняты в обоснование понесенных истцом убытков.

Пунктом 6.6 государственного контракта установлено, что подрядчик при исполнении контракта может привлечь по согласованию с заказчиком субподрядные организации.

Как следует из материалов дела, 05.10.2004 ООО УК "Запбамстроймеханизация" заключило с ООО "ЗБСМ-138", ООО "ЗБСМ-142" договоры субподряда по выполнению дорожно-строительных работ на строительство автомобильной дороги "Амур" км. 1438 - км. 1448 N 138/1-С и N 142/2-С. Однако доказательства согласования с заказчиком на привлечение к выполнению субподрядных работ указанных организаций истец не представил.

Ссылка подрядчика на инвентаризационную ведомость объемов работ, выполненных ООО УК "Запбамстроймеханизация" по состоянию на 05.12.2007, как на обстоятельство, свидетельствующее о согласовании субподрядных организаций не может быть признано таковым, поскольку ведомость подтверждает лишь объемы выполненных работ, а не согласие на привлечение данных субподрядных организаций.

Обосновывая представленный расчет фактических убытков, возникших в результате отказа заказчика от исполнения государственного контракта, истец не смог обосновать заявленные в расчете суммы, выделенные по затратам, допустимыми и достоверными доказательствами. Имеющиеся в деле доказательства являются документами первичного бухгалтерского учета субподрядных организаций, содержащиеся в них сведения не подтверждают заявленные истцом суммы, также их взаимосвязь с рассматриваемым контрактом.

Согласно пункту 11 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Истец определил размер упущенной выгоды, исходя величины сметной прибыли от фонда оплаты труда в размере 67 %, что составило 31 789 566 руб. (с учетом НДС). В свою очередь размер фонда оплаты труда определен как соотношение процентной ставки 10.23 % к общей стоимости строительно-монтажных работ. Поскольку судом признаны не доказанными стоимость работ и объем работ по государственному контракту в заявленной сумме, арбитражный суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным и расчет упущенной выгоды. Кроме того, истцом не приведены правовые основания для определения упущенной выгоды с учетом применения категории сметная прибыль, которая не является идентичной понятию упущенной выгоды.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика убытков в заявленной сумме.

Не установлены арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства, свидетельствующие о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на незаконный отказ арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, истец не учел, что в соответствии со статьей 158 АПК РФ, арбитражный суд может отложить судебное заседание в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения судебного заседания, если признает причины неявки уважительными. Участие представителя лица, участвующего в деле, в другом судебном заседании не является уважительной причиной неявки в судебное заседание. Ссылаясь на наличие дополнительных доказательств, истец не указал, какие дополнительные доказательства подлежат представлению, и не обосновал невозможность их представления к судебному заседанию. Не представлены дополнительные доказательства и при рассмотрении апелляционной жалобы.

Правомерно арбитражным судом первой инстанции отказано и в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "ЗБСМ-142", поскольку не доказаны его притязания относительно предмета спора, а кроме того, данное юридическое лицо не является стороной государственного контракта.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены оспариваемого судебного акта, не установлены арбитражным апелляционным судом и процессуальные нарушения, которые в силу статьи 270 АПК РФ являются обязательными основаниями для отмены оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края 26 июля 2009 года по делу N А73-6258/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация" - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация", местонахождение 142410 Московская область, Ногинский район, г. Ногинск, ш. Электростальное, д. 29а, ИНН 5031055915, ОГРН 1035006125747, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 100 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова