Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2009 г. N 08АП-5419/2009

город Омск

13 октября 2009 г.

Дело N А46-10411/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Ильницкой Д.В., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5419/2009) общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнология-21"

на решение Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2009 года,

принятое по делу N А46-10411/2009 (судья Баландин В.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнология-21"

к Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска,

при участии третьих лиц - Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области, Департамента финансов и контроля Администрации города Омска,

об обязании заключить муниципальный контракт,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнология-21" - Багдасарян О.Г. по доверенности N 1-25/08ДС от 25.08.2009; Баранов В.С. по доверенности N 1-28/08ДС от 23.09.2009,

от Департамента городского хозяйства Администрации города Омска - Бережная О.И. по доверенности N 57 от 17.12.2008,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко О.И. по доверенности N 06-03/ОИ,

от Департамента финансов и контроля Администрации города Омска - Окишев К.В. по доверенности N 4201 от 07.07.2009,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнология-21" (далее -ООО "Стройтехнология-21") 28.04.2009 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска об обязании заключить муниципальный контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" на условиях, указанных в документации об открытом аукционе и по начальной (максимальной) цене муниципального контракта.

Определением суда от 03.06.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены Департамент финансов и контроля Администрации города Омска и Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2009 года по делу N А46-10411/2009 в удовлетворении исковых требований ООО "Стройтехнология-21" к Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска об обязании заключить муниципальный контракт отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Стройтехнология-21" в апелляционной жалобе (с дополнением к ней) просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение судом норм материального права.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу Департамент городского хозяйства Администрации города Омска и Департамент финансов и контроля Администрации города Омска просят отказать в удовлетворении жалобы, указывая на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Стройтехнология-21" поддержали доводы апелляционной жалобы (с дополнением).

Представители Департамента городского хозяйства Администрации города Омска и Департамента финансов и контроля Администрации города Омска высказались согласно отзывам на апелляционную жалобу, просят оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области пояснил, что оставляет вопрос о рассмотрении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнением) и отзывы на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Администрацией города Омска в лице Департамента городской экономической политики принято решение о проведении открытого аукциона с реестровым номером 23.490.08 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" с начальной (максимальной) ценой муниципального контракта 175 910 000 руб. Сроки выполнения работ: начало - с момента заключения муниципального контракта, окончание - 30 ноября 2008 года (л.д.114-116).

Извещение о проведении открытого аукциона 04.09.2008 опубликовано в номере 43 (465) газеты "Третья столица" и размещено на официальном сайте Администрации города Омска.

Мэром города Омска издано постановление от 17.09.2008 N 837-п "О заключении долгосрочного муниципального контракта на выполнение работ с длительным производственным циклом по проекту "Комплексное освоение левобережной территории города Омска " Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами", в котором были утверждены предельный срок выполнения работ по данному проекту - 20.12.2009, предельный объем средств на выполнение муниципального контракта на выполнение работ по названному проекту в размере 519 420 000 руб., в том числе в 2008 году - 175 910 000 руб., в 2009 году - 343 510 000 руб.

В дальнейшем, 25.09.2008 в номере 46 (468) газеты "Третья столица" опубликованы изменения, внесённые в документацию о данном аукционе, выразившиеся в увеличении сроков работ и начальной цены муниципального контракта до 519 420 000 руб., избрании датой начала рассмотрения заявок 13.10.2008, датой вынесения решения о результатах их рассмотрения 17.10.2008 и назначении проведения аукциона на 10 час. 00 мин. 27.10.2008.

По результатам рассмотрения заявок 17.10.2008 к участию в аукционе допущены: ООО "Сибтехстрой", ООО "Сибгорстрой", ООО "СФ "Континент", ООО "Стройтехнология-21", и 27.10.2008 победителем аукциона признано ООО "Сибтехстрой", предложившее последнюю цену муниципального контракта, составившую 363 594 000 руб.

ООО "Стройтехнология-21" 28.10.2008 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области с жалобой на действия Единой комиссии Департамента городской экономической политики, мотивированной тем, что к участию в аукционе необоснованно были допущены ООО "Сибтехстрой", ООО "СФ "Континент" и ООО "Сибгорстрой". В отношении первых двух лиц выявлено несоответствие в адресах, имеющихся в представленных ими лицензиях и выписках из ЕГРЮЛ, а в отношении последнего - в ЕГРЮЛ были внесены изменения в состав учредителей и (или) органов его управления.

Сообщениями от 29.10.2008 за N N 03-3474, 03-3475 антимонопольный орган известил о времени и месте рассмотрения жалобы (05.11.2008) организатора аукциона и ООО "Стройтехнология-21". Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 05.11.2008 N 03-10.1/148-2008 жалоба ООО "Стройтехнология-21" в части, относящейся к ООО "Сибтехстрой" и к ООО "СФ "Континент", со ссылкой на пункт 1 части 1, часть 4 статьи 12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", часть 1 статьи 11, пункт 101.2 статьи 17 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" признана обоснованной.

На основании указанного решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области выдано предписание N 03-10.1/148-2008, которым Единой комиссии Департамента городской экономической политики вменено в обязанность внести в протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 585-1 от 17.10.2008 изменения, исключив из числа участников ООО "Сибтехстрой" и ООО "СФ "Континент", отменить протокол открытого аукциона N 585-2 от 27.10.2008 и повторно провести процедуру аукциона.

Во исполнение предписания антимонопольного органа 19.11.2008 Единой комиссией Департамента городской экономической политики повторно рассмотрены заявки участников аукциона, по результатам чего ООО "Сибтехстрой", ООО "Сибгорстрой", ООО "СФ "Континент" отказано в допуске к участию в аукционе. Поскольку на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение о допуске к участию в аукционе и признании участником аукциона только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, комиссия признала аукцион несостоявшимся. Комиссия в соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предложила заказчику в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок передать ООО "Стройтехнология-21" проект контракта (протокол N 585-3 от 19.11.2008 - на л.д.90-94).

В связи с уклонением Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от заключения муниципального контракта ООО "Стройтехнология-21" обратилось в арбитражный суд с требованием об обязании ответчика заключить указанный контракт.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.

Как предусмотрено частью 5 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, или о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, аукцион признается несостоявшимся.

В соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе или при проведении закрытого аукциона со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Пунктом 3 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрены случаи, когда заказчик услуг обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса.

Как было указано выше, Единой комиссией Департамента городской экономической политики заявки участников аукциона 19.11.2008 повторно рассмотрены во исполнение предписания N 03-10.1/148-2008 антимонопольного органа.

В результате такого рассмотрения принято решение, оформленное протоколом N 585-3, о передаче проекта муниципального контракта единственному его участнику - ООО "Стройтехнология-21".

Однако, на момент повторного рассмотрения заявок Единой комиссией (19.11.2008) имелись следующие обстоятельства.

ООО "Сибтехстрой" 14.11.2008 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконными решения N 03-10.1/148-2008 и предписания N 03-10.1/148-2008 УФАС по Омской области от 05.11.2008.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае подачи заявления в арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.11.2008 по делу N А46-22288/2008 в порядке обеспечительных мер по заявлению ООО "Сибтехстрой" исполнение решения N 03-10.1/148-2008 и предписания N 03-10.1/148-2008 УФАС по Омской области от 05.11.2009 было приостановлено до вступления решения суда в законную силу. Определение суда подлежало немедленному исполнению.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции правильно указал, что у Единой комиссии Департамента городской экономической политики отсутствовали законные основания для проведения повторного рассмотрения заявок участников аукциона 19.11.2008.

Решение по делу N А46-22288/2008 принято Арбитражным судом Омской области 19.01.2009 , однако, было обжаловано заявителем - ООО "Сибтехстрой" в апелляционном порядке. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 решение Арбитражного суда Омской области от 19.01.2009 оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Соответственно, до указанного момента, в том числе в ноябре 2008 года, муниципальный контракт между сторонами заключен быть не мог.

С иском о понуждении ответчика - Департамента городского хозяйства Администрации города Омска заключить муниципальный контракт ООО "Стройтехнология-21" обратилось в арбитражный суд 28.04.2009 .

Отказав в удовлетворении иска , суд первой инстанции принял правильное решение.

В решении арбитражного суда по спору о понуждении заключить договор должны быть указаны условия договора, на которых стороны обязаны заключить договор (статья 173 АПК РФ).

В силу положений статей 170, 182 АПК РФ судебный акт об обязании заключить договор должен быть исполнимым.

В соответствии со статьей 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт с единственным участником аукциона может быть заключен исключительно на тех условиях аукциона, которые были объявлены ранее и включены в документацию об аукционе.

В силу пункта 5 статьи 9, пункта 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" существенные условия муниципального контракта, перечисленные в аукционной документации, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не могут быть изменены.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, заключение муниципального контракта на иных условиях, чем указано в проекте муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" и содержащихся в документации об открытом аукционе, невозможно.

В пункте 3.1 проекта муниципального контракта, имеющегося в документации об открытом аукционе, и в пункте 3.1 проекта муниципального контракта, подписанного истцом и направленного для подписания ответчику, срок начала выполнения работ установлен с момента подписания контракта, а срок окончания работ указан 30.11.2009.

Между тем, учитывая объем работ, а также то обстоятельство, что сроки для выполнения большей части работ практически истекли, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии возможности соблюдения условий конкурсной документации и существенных условий, установленных законом в отношении сроков начала и окончания работ.

Вопреки доводам истца в жалобе, принимая решение о понуждении одной из сторон к заключению договора, суд обязан надлежащим образом оценить условия такого договора на предмет возможности их надлежащего исполнения при нормальных условиях гражданского оборота.

При этом суд обязан учитывать также обстоятельства о финансировании муниципального заказа, непосредственно связанные с условиями контракта о цене и оплате работ.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик - Департамент городского хозяйства и третье лицо - Департамент финансов и контроля Администрации города Омска указали в том числе, что заключение муниципального контракта в настоящее время невозможно ввиду отсутствия бюджетного финансирования.

Условиями аукционной документации предусмотрено, что источником финансирования муниципального контракта является бюджет города Омска , Адресная инвестиционная программа города Омска.

Согласно выписке из бюджетной росписи расходов на 2008 год по Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска доведенные до него на 2008 год лимиты бюджетных обязательств по осуществлению бюджетных расходов на строительство и реконструкцию автомобильных дорог составляют 0 руб. (л.д.146).

Как следует из приложения N 10 к Решению Омского городского Совета от 24.12.2008 N 202 "О бюджете города Омска на 2009" для реализации адресной инвестиционной программы города Омска на 2009 год на комплексное освоение левобережной территории г. Омска "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами" предусмотрено выделение только 105 900 тыс. руб., в том числе за счет субсидий - 105 550 тыс. руб., за счет бюджета города - 350 тыс. руб.

При этом главным распорядителем бюджетных средств на реализацию указанной Адресной инвестиционной программы является не ответчик, а Департамент дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска.

В соответствии с пунктом 2 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ муниципальные контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, кроме случаев, установленных пунктом 3 настоящей статьи.

Согласно пункту 3 статьи 219 Бюджетного кодекса РФ любой получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства исключительно в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств.

Бюджетом муниципального образования город Омска на 2009 год, утвержденным решением Омского городского Совета от 24.12.2008 N 202 "О бюджете города Омска на 2009", ни за одним из главных распорядителей и получателей бюджетных средств не закреплены бюджетные ассигнования ни в размере 519 420 000 руб., ни в размере 175 910 000 руб., на строительство и реконструкцию автомобильных дорог.

Постановлением Мэра города Омска от 28.11.2008 N 1080-п, в Положение о Департаменте городского хозяйства Администрации города Омска внесены изменения, согласно которым из компетенции ответчика исключены функции, связанные со строительством и содержанием автомобильных дорог и расположенных на них сооружений.

Организация строительства, содержания, реконструкции и ремонта автомобильных дорог местного значения в границах города Омска отнесены к компетенции Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска, Положение о котором утверждено решением Омского городского Совета от 23.07.2008 N 170.

Постановлением Администрации города Омска от 20.07.2009 N 570-п признано утратившим силу постановление Мэра города Омска от 17.09.2008 N 837-п "О заключении долгосрочного муниципального контракта на выполнение работ с длительным производственным циклом по проекту "Комплексное освоение левобережной территории города Омска "Новая Чукреевка". Обеспечение автомобильными дорогами".

То обстоятельство, что в бюджете города Омска на 2009 год на момент его утверждения были предусмотрены расходные обязательства муниципального образования на осуществление функций строительства и содержания автомобильных дорог, на что ссылается истец в жалобе, не является достаточным основанием для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятого по делу решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ООО "Стройтехнология-21" оставляется без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2009 года по делу N А46-10411/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.В. Ильницкая А.Н. Лотов