Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 08АП-6205/2009

город Омск

15 октября 2009 г.

Дело N А70-1847/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Ильницкой Д.В., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6205/2009) индивидуального предпринимателя Перепелкина Николая Владимировича

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 июля 2009 года

по делу N А70-1847/2009 (судья Курындина А.Н.),

принятое по иску индивидуального предпринимателя Перепелкина Николая Владимировича к обществу с ограниченной ответственностью "Ника"

о взыскании 190 033 руб. 33 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Ника" - директор Шишов С.В. (по паспорту),

предприниматель Перепелкин Николай Владимирович - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Перепелкин Николай Владимирович 10.03.2009 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ника" (далее - ООО "Ника") о расторжении договора N 227 от 10.12.2008 и взыскании 27 900 руб. материального ущерба, 162 133 руб. 33 коп. упущенной выгоды, 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (с учетом принятых судом уточнений).

Требования со ссылкой на статьи 450, 453, 475 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы поставкой ответчиком по договору N 227 от 10.12.2008 товара ненадлежащего качества.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу N А70-1847/2009 исковое заявление в части требования о расторжении договора N 227 от 10.12.2008 оставлено без рассмотрения по пункту 2 статьи 148 АПК РФ в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора. Исковые требования в остальной части удовлетворены частично. С ООО "Ника" в пользу предпринимателя Перепелкина Н.В. взыскано 9 000 руб. в возмещение расходов за установку ЭКЛЗ (электронной контрольной ленты защищенной) в период гарантийного обслуживания , 251 руб. 04 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 5000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано в связи с их недоказанностью. Предпринимателю Перепелкину Н.В. из федерального бюджета возвращено 1693 руб. 34 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, предприниматель Перепелкин Н.В. в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ООО "Ника" в возражениях на апелляционную жалобу просит решение суда отменить в части удовлетворения иска.

Предприниматель Перепелкин Н.В., извещенный надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ника" поддержал возражения на апелляционную жалобу, считает, что первая и вторая поломки блока ЭКЛЗ произошли по вине самого истца из-за внесения неправильной информации. При поломке необходимо было просто выключить ККМ из электросети и обратиться в ЦТО для устранения неисправности, а кассир этого не сделала, сняла отчёт с гашением, тем самым, в блок фискальной памяти и блок ЭКЛЗ была введена неправильная информация (дата). Процессор РЮИБ - обозначение входящего в состав ККМ ЭКР 2102К блока процессора, установленное изготовителем (ОАО "Счетмаш") и предусмотренное в паспорте, формуляре и руководстве по эксплуатации машины электронной контрольно-кассовой ЭКР 2102К.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на неё, выслушав явившегося представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.12.2008 предприниматель Перепелкин Н.В. (покупатель) приобрел у ООО "Ника" (продавца) для осуществления предпринимательской деятельности контрольно-кассовую машину (ККМ) модели ЭКР-2102К, заводской номер 006138, стоимостью 16 000 руб., а также голограмму стоимостью 250 руб., программирование ККМ - 750 руб. и заключил договор на техническое обслуживание и ремонт контрольно-кассовых машин от 10.12.2008 N 227.

Оплата истцом товара и услуг произведена на основании акта N 219 от 10.12.2008 и счета-фактуры N 219 от 10.12.2008 (л.д. 15-16 т. 1).

Согласно руководству по эксплуатации " РЮИБ. 466453.540 РЭ Машина электронная контрольно-кассовая ЭКР 2102К", машина имеет программно-аппаратный модуль - электронную контрольную ленту защищенную (далее - ЭКЛЗ), обеспечивающую контроль функционирования машины. Работа фискальной памяти без ЭКЛЗ блокируется. Активизация ЭКЛЗ проводится специалистом сервисной организации при проведении пуско-наладочных работ (л.д.98-145 т.1).

ЭКЛЗ (заводской номер 2108053219186) введена в эксплуатацию ответчиком 12.12.2008, о чем составлен акт ввода (л.д. 14 т. 1).

В пункте 5.2 паспорта ККМ предусмотрено, что срок гарантийного обслуживания приобретенной ККМ составляет 18 месяцев со дня ввода машины в эксплуатацию. В примечании к пункту 5.7 паспорта ККМ отмечено, что гарантии предприятия-изготовителя машины не распространяются на ЭКЛЗ, которая является расходным материалом: при интенсивной работе машины ЭКЛЗ заполняется быстрее, чем за год и требует замены. Замену ЭКЛЗ производит организация, имеющая договор с потребителем на гарантийное техническое обслуживание (пункт 5.8 паспорта ККМ). Гарантийный срок эксплуатации ЭКЛЗ - 12 месяцев со дня ввода в эксплуатацию (пункт 5.1 паспорта ЭКЛЗ).

В соответствии с разделом 2 договора N 227 от 10.12.2008 в случае выхода ЭКЛЗ из строя по вине заказчика: неумение кассира работать на ККТ, допуск постороннего лица к ККТ, сбой в электрической сети (скачок напряжения), гарантии такой блок не подлежит.

В период действия договора на техническое обслуживание и ремонт контрольно-кассовых машин от 10.12.2008 N 227, а именно: 19.01.2009 произошла авария фискальной памяти ККМ истца. Ответчиком 20.01.2009 составлено техническое заключение о необходимости замены блока фискальной памяти и блока ЭКЛЗ (л.д. 20 т. 1).

Предприниматель Перепелкин Н.В. 20.01.2009 направил ООО "Ника" претензию от 20.01.2009 на замену ЭКЛЗ по гарантии. На основании акта от 21.01.2009 (л.д. 17 т. 1) ответчиком введен в эксплуатацию новый блок ЭКЛЗ (заводской номер 2108057794762), истцу выставлена счет-фактура N 20 от 21.01.2009 (л.д. 19 т. 1) за установку блока на сумму 9000 руб., оплата которой произведена кассовым чеком от 30.01.2009 (л.д. 18 т. 1).

В связи с повторным выходом из строя блока ЭКЛЗ истец обратился к ответчику с претензией от 07.02.2009 (л.д. 12 т. 1) о возмещении понесенных расходов по устранению недостатков выполненной работы и убытков, причиненных простоем магазина, не получившего прибыль из-за указанного нарушения.

Поскольку претензия ООО "Ника" удовлетворена не была, предприниматель Перепелкин Н.В. обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются (пункт 1). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи (пункт 3).

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ответчик при обращении истца 20.01.2009 произвел ремонт ККМ в течение гарантийного срока. При этом ответчик как продавец имел возможность исследовать ККМ для выяснения возможных причин возникшей неисправности (в том числе вследствие ненадлежащей эксплуатации).

Договором N 227 от 10.12.2008 предусмотрено, что блок ЭКЛЗ не подлежит гарантии лишь в случае выхода его из строя по вине заказчика.

В разделе 5 договора указано, что устранение неисправности ККТ, вызванной нарушением правил эксплуатации со стороны заказчика, производится исполнителем по аварийным актам.

Однако замена блока ЭКЛЗ была осуществлена ООО "Ника" без каких-либо замечаний к предпринимателю Перепелкину Н.В. о правилах эксплуатации ККМ и без составления аварийного акта. В техническом заключении от 20.01.2009 причиной замены блока фискальной памяти и блока ЭКЛЗ указана "авария фискальной памяти", без каких-либо ссылок на причину аварии и на вину в ней истца. В связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика обязанности осуществить гарантийный ремонт ККМ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в части взыскания с ответчика 9000 руб. в возмещение расходов истца, оплатившего установку ЭКЛЗ в период гарантийного обслуживания . Возражения ответчика относительно произведенного судом взыскания суд апелляционной инстанции отклоняет по изложенным выше основаниям.

После вторичного обращения истца к ответчику (07.02.2009) о поломке ККМ, ответчик обратился к производителю для выяснения причины поломки.

В письме N 28/6640 от 28.05.2009 (л.д.37 т.2) ОАО "Счетмаш" сообщило ООО "Ника", что в результате дефектации и проверки на работоспособность вышеуказанного блока процессора РЮИБ 5.106.694 на заводском стендовом оборудовании несоответствий конструкторской документации по аппаратной части и программному обеспечению не установлено. Проявление по изменению даты могло произойти из-за влияния в момент эксплуатации внешних электромагнитных помех питающей силовой электрической сети на объекте потребителя (проведение сварочных работ, короткого замыкания и т.д.), а также при использовании розетки для подключения ККМ, связанной с питающей электрической сетью для одновременного использования торгового оборудования, холодильного оборудования и других объектов, имеющих большую мощность по потреблению электроэнергии и большие пусковые токи, а также если отсутствует контур заземления на объекте (или не соответствуют его параметры).

Из указанного письма следует, что блок процессора РЮИБ 5.106.694 не имел недостатков и вышел из строя при его эксплуатации покупателем по причинам, не зависящим от производителя или продавца, поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о возврате стоимости контрольно-кассовой машины, голограмм, стоимости программирования и технического обслуживания в связи с отсутствием обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 475 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы предпринимателя Перепелкина Н.В. о том, что письмо N 28/6640 от 28.05.2009 не является надлежащим доказательством, поскольку в нём указано о проведении проверки блока процессора РЮИБ 5.106.694, а не вышедшей из строя ЭКЛЗ, и результаты испытаний не представлены, экспертиза не проведена.

Письмо N 28/6640 от 28.05.2009 является ответом производителя электронной контрольно-кассовой машины ЭКР 2102К на запрос продавца (ООО "Ника") о причинах её поломки и может являться доказательством в силу статьи 64 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что истец не был лишен возможности заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы в случае несогласия с заключением ОАО "Счетмаш" о возможных причинах неисправности . Однако с таким ходатайством к суду истец не обращался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал истцу во взыскании 18 900 руб. расходов на приобретение ККМ, голограммы, программирование ККМ, оформление договора, на техническое обслуживание.

Также предприниматель Перепелкин Н.В. завил ходатайство о взыскании 162 133 руб. 33 коп. упущенной выгоды в связи с простоем магазина.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статья 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Однако истец не доказал факт наличия у него убытков, их размер, а также вину ответчика в возникновении убытков.

Из расчета упущенной выгоды (л.д. 75 т. 1) невозможно установить, за какой период она определена, кроме того, документально расчет не подтвержден.

Требование истца о расторжении договора N 227 от 10.12.2008 обоснованно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора. В апелляционной жалобе истец не приводит каких-либо доводов относительно данной части судебного акта.

Требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб. удовлетворено судом первой инстанции частично (на сумму 5000 руб.) с учетом сложности дела, количества заседаний и сложившейся в регионе средней стоимости услуг.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что исковые требования предпринимателя Перепелкина Н.В. удовлетворены частично, в связи с чем частично подлежало удовлетворению и требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя (статья 110 АПК РФ).

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба предпринимателя Перепелкина Н.В. оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 июля 2009 года по делу N А70-1847/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.В. Ильницкая А.Н. Лотов