Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 08АП-6103/2009

город Омск

14 октября 2009 г.

Дело N А70-6590/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6103/2009) Заводоуковского межрайонного прокурора

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2009

по делу N А70-6590/2009 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению Заводоуковского межрайонного прокурора

к открытому акционерному обществу "Фармация"

о привлечении к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Заводоуковского межрайонного прокурора - Пересыпкин К.С. (удостоверение N 081049 выдано 24.04.2009 действительно до 24.04.0012, полномочия подтверждены поручением Прокуратуры Тюменской области N 8-16-2009 от 01.10.2009);

от открытого акционерного общества "Фармация" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Заводоуковский межрайонный прокурор (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Фармация" (далее - ОАО "Фармация", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.06.2009.

Решением от 29.07.2009 по делу N А70-6590/2009 Арбитражным судом Тюменской области в удовлетворении заявленных прокурором требований отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на нарушение обществом установленных законодательством в области фармацевтической деятельности лицензионных требований, предусмотренных подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, нарушение которых, в свою очередь, является грубым нарушением лицензионных требований и условий.

Суд первой инстанции указал на нарушение прокурором процедуры привлечения к административной ответственности в части вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении без участия законного представителя ОАО "Фармация", в отсутствие доказательств его надлежащего извещения о времени и месте вынесения указанного постановления.

Прокурор, не согласившись с принятым судебным актом суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие оснований для отказа в привлечении ОАО "Фармация" к административной ответственности.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, податель жалобы указывает на то, что при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ОАО "Фармация" требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурором соблюдены - при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.06.2009 присутствовал законный представитель ОАО "Фармация" Лямзин М.Н., полномочия которого подтверждены доверенностью N 93 от 18.06.2009; посредством факсимильной связи в адрес ОАО "Фармация" генеральному директору Бродер А.И. направлено письмо N 1387 от 23.06.2009, содержащее информацию о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, что подтверждается журналом учета исходящих факсов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

ОАО "Фармация", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности N 72-02-000005 от 01.02.2007 ОАО "Фармация" осуществляет вышеназванную деятельность в аптеке N 161 Заводоуковского филиала ОАО "Фармация", расположенной по адресу: Тюменская область, г. Заводоуковск, ул. Республики, 3/4.

19.06.2009 должностным лицом заявителя проведена проверка соблюдения ОАО "Фармация" лицензионных требований и условий федерального законодательства об инвалидах при осуществлении фармацевтической деятельности.

19.06.2009 в ходе проверки в присутствии понятых и представителя общества был составлен протокол осмотра помещения организации, в котором зафиксировано, что крыльцо входа в аптеку оборудовано пандусом, ширина которого, в нарушение пункта 3.29 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения", составляет 0,7 м., длина - 1,2 м.; с левой стороны пандуса, в нарушение пункта 3.32 СниП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения", имеется только один поручень, установленный на расстоянии 0,63 м. от начала (нижнего края) пандуса; расстояние от верхнего края пандуса до стены здания (ширина зоны для разворота коляски на 90 градусов), составляет 0,9 м., вместо предусмотренных пунктом 3.19 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения" 1,4 м.; расстояние от левого края дверного проема до левого края крыльца (с той стороны, где находится пандус) составляет 0,96 м., ширина верхней площадки крыльца, (расстояние от дверного проёма до ступеней), то есть глубина пространства для маневрирования коляски перед дверью при открывании "к себе", в нарушение пункта 3.19 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения" составляет 1,1 м. вместо предусмотренных 1,5 м.; дверь в аптеку открывается наружу, ширина дверного проема составляет 0,86 м., при этом, в нарушение пункта 3.23 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения" перепад высот на пороге при входе в здание превышает допустимые 0,025 м. и составляет 0,07 м. с одной стороны порога и две ступени по 0,07 м. и 0,05 м. - с другой стороны; за входной дверью имеется тамбур, глубина которого, в нарушение пункта 3.15 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения" составляет 1,4 м. вместо предусмотренных 1,8 м., ширина - 2,7 м.; в нарушение пунктов 3.21 и 3.31 СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения" пандус не имеет бортиков по продольным краям; участки пола перед дверным проёмом и входом на пандус не имеют предупредительной рифлёной и/или контрастно окрашенной поверхности.

24.06.2009 по результатам рассмотрения материалов проверки прокурором в отношении ОАО "Фармация" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и направлено заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ОАО "Фармация" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29.07.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к указанной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Обязанность соблюдать определенные лицензионные требования и условия при осуществлении конкретного лицензионного вида деятельности предусмотрена статьей Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Под фармацевтической деятельностью, согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение), понимается деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств.

Во исполнение данной нормы Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 17.03.2003 N 4272) утвержден Отраслевой стандарт ОСТ 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях" (далее - Правила).

В силу пункта 1.2 Правил, положений статьи 46 Закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", ОСТ 91500.05.0007-2003 распространяется и является обязательным для всех аптечных организаций независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами и подлежит обязательному исполнению в части защиты жизни и здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей.

Согласно пункту 3.1 Правил все помещения аптечной организации должны быть расположены в здании (строении) и функционально объединены в единый блок, изолированный от других организаций. Допускается вход (выход) в аптечную организацию через помещение другой организации.

Аптечной организации следует предусмотреть возможность входа (выхода) людям с нарушениями функций опорно-двигательного аппарата.

Технические требования к оборудованию входа (выхода) зданий и сооружений для людей с нарушениями функций опорно- двигательного аппарата предусмотрены в СНиП 35-01-2001 "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения", утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 16.06.2001 N 73, в соответствии со статьями 2, 3, 6, пунктом 1 статьи 46 Федерального закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Судом первой инстанции установлено и из имеющихся в материалах дела документов следует, что при осуществлении прокурором проверки было выявлено, что устройство входа в аптеку N 161, принадлежащую ОАО "Фармация" и находящуюся по адресу: Тюменская область, г. Заводоуковск, ул. Республики, 3/4, не обеспечивает возможность входа (выхода) людям с нарушениями функций опорно-двигательного аппарата (инвалидам-колясочникам).

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением является противоправное виновное действие (бездействие) лица.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению правил ведения деятельности.

Таким образом, как правильно заключил суд первой инстанции, ОАО "Фармация" обязано было осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в действиях ОАО "Фармация" имеет место нарушение установленных законодательством в области фармацевтической деятельности лицензионных требований, предусмотренных подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности.

С учетом изложенного, в действиях ОАО "Фармация" усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, привлечение лица к административной ответственности за совершение им административного правонарушения возможно только при соблюдении процедуры такого привлечения, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В силу части 2 вышеуказанной нормы, законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае возбуждения дела об административном правонарушении протокол об административном правонарушении не составляется прокурором, а выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении предусмотрено обязательное разъяснение законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено производство, а также иным лицам их прав и обязанностей, о чем в протоколе делается запись. Лицу, в отношении которого возбуждено производство, должна быть предоставлена обязательная возможность ознакомления с протоколом, при этом данное лицо вправе изложить свои замечания и объяснения.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, из которого следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При оценке доказательств о принятии административным органом достаточных мер для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд первой инстанции правомерно руководствовался разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 02.06.2004 N 10.

Из позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, следует, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.06.2009 присутствовал директор Заводоуковского филиала ОАО "Фармация" Лямзин М.Н. (л.д. 8-12), полномочия которого подтверждены доверенностью N 93 от 18.06.2009 (л.д. 16)

Из представленной доверенности следует, что полномочия являются общими, полномочий на представление интересов при рассмотрении конкретного административного дела не предоставлено, доверенность выдана до момента обнаружения административного правонарушения, что в соответствии с вышеизложенным не может являться надлежащим подтверждением извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 11. Устава ОАО "Фармация" (л.д. 22) непосредственное управление деятельностью общества осуществляет генеральный директор.

Довод подателя апелляционной жалобы о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления посредством факсимильной связи, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В материалах дела имеется копия письма от 23.06.2009 N 1387 (л.д. 56), а также журнал учета исходящей корреспонденции, направленной факсом (л.д. 57-60), однако его нельзя признать надлежащим доказательством, поскольку невозможно точно установить когда и по какому телефонному номеру была направленная факсограмма, кем она была получена. Копия журнал учета исходящей корреспонденции, представленный в материалы дела является нечитаемой, в связи с чем ее нельзя признать надлежащим доказательством.

Факт получения указанной факсограммы обществом отрицается.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, представитель прокурора затруднился пояснить как из копии журнала учета исходящей корреспонденции, имеющейся в материалах дела можно установить отправку извещения в адрес ОАО "Фармация" (протокол судебного заседания от 07.10.2009).

С учетом изложенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности прокурором исполнения обязанности по уведомлению законного представителя ОАО "Фармация" о месте и времени вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Доводы прокурора о том, что при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ОАО "Фармация" требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях соблюдены, судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Отказывая в удовлетворении требования Заводоуковского межрайонного прокурора, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы Заводоуковского межрайонного прокурора не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2009 по делу N А70-6590/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков