Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 08АП-6482/2009

город Омск

Дело N А75-6187/2009

22 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6482/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.07.2009 по делу N А75-6187/2009 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - Серейчикас С.В. (удостоверение, доверенность от 19.01.2009 сроком действия до 31.12.2009 года);

от индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны - Короб А.Т. (паспорт);

УСТАНОВИЛ:

предприниматель Короб Татьяна Анатольевна (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.12.2009 N 2883.

Решением от 30.07.2009 по делу N А75-6187/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждено то обстоятельство, что оспариваемое решение основано на полученных с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации документах, налоговый орган не представил допустимых доказательств в подтверждение величины физического показателя (площадь торгового зала), размер недоимки, указанный в решении, не подтверждается материалами дела, расчет суммы пени и штрафа произведен без учета уплаченной по платежному поручению N 51 от 25.07.2008 суммы налога.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции инспекция отмечает, что налоговым органом был проведен осмотр помещения для определения статуса объекта, а не для определения его площади. По утверждению инспекции, доначисление оспариваемым решением ЕНВД произведено с учетом площади, указанной в правоустанавливающих документах предпринимателя.

Налоговый орган опровергает вывод суда первой инстанции о том, что понятые указанные в протоколе осмотра, являются заинтересованными лицами, поскольку Гареев В.К. и Боцан А.И. не являются должностными лицами налогового органа, то есть в данном случае пункт 4 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации не нарушается. Также инспекция отмечает, что понятые участвуют только при проведении осмотра и не знают ни о цели проведения осмотра, ни о том, какое решение вынесет руководитель инспекции.

Также налоговый орган не может согласится с выводом суда о неправомерном доначислении сумм налога при исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налога, поскольку как считает инспекция, доначисление налога по результатам контрольных мероприятий является обязательной стадией, предшествующей взысканию налога и само взыскание налога по результатам проверок без процедуры его доначисления невозможно. В связи с чем предпринимателю была доначислена сумма налога в размере 83813 руб.

Податель жалобы указывает, что согласно лицевому счету налогоплательщика, последний 25.07.2008 платежным поручением N 51 был уплачен налог в размере 96 113 руб., однако, с учетом недоимки возникшей ранее, уплаченная сумма налога была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, сумма неуплаченного налога по основному сроку уплаты составила 35 900 руб.

В представленном в апелляционный суд отзыве предприниматель выражает свое несогласие с позицией подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

09.07.2008 индивидуальным предпринимателем Короб Т.А. в налоговый орган представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 квартал 2008 года с суммой налога к уплате 19 305 рублей.

В ходе камеральной проверки указанной декларации налоговым органом установлено, что сумма налога к уплате составляет 103 118 рублей, в связи с чем налоговым органом был доначислен налог в сумме 83 813 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки, оформленным Актом N 1403 от 21.10.2008, руководителем налогового органа 29.12.2008 вынесено решение N 2883 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в общей сумме 83 813 рублей, пени по налогу в сумме 4 540 рублей 92 копейки и наложен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 33 525 рублей 20 копеек.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что согласно договору аренды нежилых помещений N 74-08 от 01.01.2008 арендуемая площадь составляет 147 кв. м, в том числе 30 кв.м. для организации торговли непродовольственными товарами и 117 кв.м. для организации хранения товара и предпродажной подготовки товара.

По договору N 76-08 от 01.05.2008 арендуемая площадь торгового зала составляет 24 кв.м., в том числе торговая площадь 14 кв.м., площадь для хранения - 10 кв.м.

По договору N 68-08 от 01.01.2008 арендуемая площадь для организации торговли непродовольственными товарами составляет 10 кв. м.

Основанием для исчисления налога к дополнительной уплате явилось то обстоятельство, что налоговый орган в ходе осмотра названных выше помещений установил факт использования налогоплательщиком всей арендуемой площади в целях организации розничной торговли, в связи с чем инспекция исчислили ЕНВД с физического показателя площадь торгового зала, который был определен инспекцией как все арендуемые налогоплательщиком площади, без учета квалификации площадей установленной в договорах аренды.

Решение было получено заявителем 03.02.2009 и 04.02.2009 предпринимателем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 23.04.2009 N 11/242, полученным предпринимателем 04.05.2009, в удовлетворении жалобы было отказано (л.д. 12-13).

Предприниматель считая, что решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре не соответствует нормам налогового законодательства, обратилась в суд.

Решением от 30.07.2009 по делу N А75-6187/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность в месяц. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети используется физический показатель - площадь торгового зала.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что инспекцией в основу доначисления налога и принятия решения положены результаты проведенных 31.01.2008 и 14.07.2008 осмотров арендуемых предпринимателем помещений, оформленных протоколами осмотра (обследования) N 8 и N 55.

При проведении осмотра торговых помещений 31.01.2008 принимали участие понятые Гареев В.К. и Боцан А.И., 14.07.2008 - Боцан А.И. и Щеткова С.А.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу установил, что Гареев В.К. и Боцан А.И. являются работниками Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, что явилось основанием для вывода суда первой инстанции о заинтересованности понятых и как следствие о недопустимости вышеназванных протоколов в качестве доказательств по делу, правомерности выводов налогового органа об использовании налогоплательщиком торгового зала большей площадью, нежели определено предпринимателем в налоговой декларации.

Апелляционный суд находит означенные выводы суда правомерными в силу нижеследующего.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве понятых могут быть привлечены любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Суд первой инстанции правомерно указал, что иные работники налоговых органов не могут принимать участие контрольных мероприятиях налогового органа в качестве понятых, поскольку все работники налогового органа, даже не будучи должностными лицами, находятся в непосредственной служебной зависимости от руководителя налогового органа, к полномочиям которого относится вынесение решения о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки.

Доводы налогового органа о том, что работники инспекции, участвующие в осмотре помещений предпринимателя, не знали о том, что предстоит выяснить в ходе осмотра апелляционным судом не принимаются, поскольку названное обстоятельство невозможно чем либо установить, кроме указания налогового органа, что само по себе не исключает вероятности заинтересованности понятых в исходе осмотра.

Также апелляционный суд не принимает довод налогового органа, что в ходе осмотра не устанавливалась площадь торговых залов предпринимателя, а лишь был установлен факт использования налогоплательщиком в качестве торговых залов всей арендуемой площади, при том, что площадь залов была установлена из договоров аренды. Апелляционный суд считает, что факт установления площади залов из правоустанавливающих документов, не освобождает налоговый орган от обязанности подтвердить факт использования в качестве таковых всей арендуемой площади достоверными доказательствами.

Таким образом суд правомерно указал, что налоговый орган не представил допустимых доказательств в подтверждение величины физического показателя (площадь торгового зала).

Между тем апелляционный суд не может согласится с выводом суда первой инстанции о недопустимости в качестве доказательств протоколов осмотра, основанном на том, что осмотр был проведен в отсутствие предпринимателя и его уполномоченного представителя.

Абзацем вторым пункта 3 статьи 92 НК РФ установлено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Названное правило не предусматривает обязательного участия налогоплательщика или его представителя для проведения осмотра, тем более, что при осмотре помещений предпринимателя участвовал продавец (работник) заявителя.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о том, что доначисление налога по результатам контрольных мероприятий является обязательной стадией, предшествующей взысканию налога и само взыскание налога по результатам проверок без процедуры его доначисления невозможно и в связи с чем предпринимателю была доначислена сумма налога в размере 83 813 руб.

Так из оспариваемого решения налогового органа следует. Что по результатам налоговой проверки сумма 83 813 руб. была предложена налогоплательщику к уплате, то есть налоговый орган определил налоговое бремя предпринимателя (ЕНВД к уплате) без учета переплаты по налогу.

Как усматривается из материалов дела, 25.07.2008 предприниматель платежным поручением N 51 оплатил ЕНВД за 2 квартал 2008 года, в размере 96 113 руб., в то время как налогоплательщик в налоговой декларации указал сумму к уплате в размере 19 305 руб.

При названных обстоятельствах апелляционный суд считает, что на момент возникновения обязанности по уплате налога по декларации за 2 кварта 2008 году у налогоплательщика возникла переплата и налоговый орган имел возможность учесть такую переплату в целях покрытия задолженности заявителя по налогу, образовавшуюся в предшествующих периодах. Между тем в материалы дела не было представлено документа, свидетельствующего об этом (решение о зачете).

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что возникшая у налогоплательщика переплата по налогу (по сроку уплаты 25.07.2008) должна быть учтена при определении сумм налога, штрафа и пеней к уплате по результатам камеральной проверки. Между тем инспекция предлагая к уплате 83 813 руб. не уменьшила задолженность налогоплательщика на возникшую переплату.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что переплата по ЕНВД была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, сумма неуплаченного налога по основному сроку уплаты составила 35 900 руб. При этом в оспариваемом решении сумма к уплате была указана в размере 83 813 руб., а не 35 900 руб. Таким образом апелляционный суд заключает о том, что налоговый орган своей жалобой пытается ввести суд в заблуждение. Означенный довод инспекции также судом не принимается.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерной оценке представленных материалов судом первой инстанции, законности вынесенного им решения, следовательно, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Между тем в силу пункта 1.1 статьи 333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды.

Таким образом, с инспекции не подлежит взысканию в доход бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы. Между тем апелляционный суд считает необходимым отметить, что освобождение инспекции от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд, не исключает обязанности инспекции как стороны по делу возместить судебные расходы заявителя, в число которых входит государственная пошлина, уплаченная предпринимателем при обращении в суд первой инстанции с заявлением.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.07.2009 по делу N А75-6187/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер