Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 09АП-4795/2009, N 09АП-17795/2009

г. Москва

Дело N А40-70611/08-135-555

30 сентября 2009 г.

N 09АП-17795/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Головинская слобода"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 года,

принятое судьей Сафроновой Л.А.

по делу N А40-70611/08-135-555

по иску ООО "Финансово-промышленная корпорация "САТОРИ"

к ЗАО "Головинская слобода"

о взыскании 2 804 502,28 руб.

при участии:

от истца: Чернов М.А. по дов. от 22.07.2009г., Мариневич Т.В. по дов. от 04.03.2009г.

от ответчика: Мацкевич В.М. по дов. от 27.11.2008г., Жильцов А.А. по дов. от 17.02.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Финансово-промышленная корпорация "САТОРИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Головинская слобода" о взыскании (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления истца об уменьшении размера иска) 2 602 212,71 руб., составляющих стоимость выполненных, но не оплаченных работ, гарантийных удержаний с учетом суммы не удержанного аванса по договору подряда от 23.06.2005г. N 564/01-07-2005.

Суд определением от 17.02.2009 отказал в принятии встречного иска ЗАО "Головинская слобода" о взыскании с ООО ФПК "Сатори" 8 313 184,69 руб. расходов по устранению недостатков работ, допущенных ООО ФПК "Сатори" и 569 415,09 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, поскольку исходя из предмета и основания первоначального и встречного исков, доказательств, представленных в обоснование встречного иска, пришел к выводу о том, что их совместное рассмотрение не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Определение суда от 17.02.2009 оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 N 09АП-4795/2009-ГК.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 года по делу N А40-70611/08-135-555 исковые требования истца удовлетворены и с ЗАО "Головинская слобода" в пользу ООО "Финансово-промышленная корпорация "Сатори" взыскана стоимость выполненных работ по договору от 23.06.2005 N 564/01 по акту N 6 от 31.03.2006 и гарантийное удержание в общей сумме 2 602 212,71 руб., а также расходы по госпошлине по иску в сумме 24 511,07 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, судом не правильно применены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно взыскал с него стоимость работ по устройству тротуара в размере 62 151,45 руб. ввиду того, что вышеуказанные работы были выполнены субподрядчиком - ООО "Гранд СП", привлеченным ответчиком.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что ответчик не нарушал условия пункта 9.14. договора, в котором указывается на необходимость предоставить возможность истцу самостоятельно исправить собственные недостатки в работах.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что в подтверждение выполнения работ, указанных в акте N 6 от 31.07.2006г., истец не представил ни одного доказательства.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В ходе судебного заседания представители ответчика заявили ходатайство о приобщении к материалам дела справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2006г., 28.04.2006г., общий журнал работ, в удовлетворении которого апелляционная коллегия отказала, поскольку ответчиком не представлены доказательства невозможности заявить данное ходатайство в суде первой инстанции, либо, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Представители истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-70611/08-135-555.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При исследовании материалов дела установлено, что между истцом (Генеральный подрядчик) и ответчиком (Заказчик) заключен договор строительного подряда от 23.06.2005 N 564/01-07-2005, предметом которого является выполнение истцом своими силами и/или силами привлеченных организаций и своим иждивением работ по строительству объекта (подземного гаража-стоянки на 33 машино-места по адресу: г. Москва, Малый Головин пер., вл. 3), своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ и гарантийной эксплуатации и сдать объект Заказчику в сроки, указанные в статье 5 договора, а Заказчик обязуется принять и оплатить законченный строительством объект согласно условиям договора.

Согласно пункту 4.1.2 договора платежи за выполненные работы производятся ежемесячно согласно акту по ф. КС-2 и справке о стоимости по ф. КС-3.

Заказчик производит гарантийные удержания в последнем акте о приемке выполненных работ по ф. КС-2 и справке по ф. КС-3 в размере 10% от стоимости работ по договору (пункт 4.3), оплата которых производится Заказчиком после оформления акта приемочной комиссии в установленном порядке в течение 15 дней после подписания указанного акта.

Авансовые платежи погашаются равномерно в течение всего срока выполнения работ, установленного в пункте 5.2 договора, путем пропорционального удержания из суммы каждого счета, выставляемого Генподрядчиком.

Пунктом 9.2 договора установлено, что представители Заказчика и Генподрядчика регулярно (не менее одного раза в неделю) проводят на объекте оперативные совещания для решения возникающих вопросов. По каждому оперативному совещанию составляется протокол, подписываемый обеими сторонами. Решения, принятые в указанных протоколах, являются обязательными для сторон.

Как усматривается из материалов дела, такого акта ответчик не представил, в связи с чем акт от 05.04.2006, на который он ссылается, составленный с ООО "Интерстройтехнология" в письме от 06.05.2006 N 1/РР-11/6-(13) (т. 1, л.д. 82) судом первой инстанции правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства как наличия недостатков в выполненных работах, указанных истцом в акте по ф. КС-2 N 6, так и доказательством убытков, которые понес ответчик, оплачивая работы ООО "Интерстройтехнология" по устранению недостатков в выполненных истцом работах, поскольку это было бы возможно согласно пункту 9.14 только в случае, если бы истец не устранил в согласованные сроки некачественно выполненные работы, ответчик имел бы право самостоятельно переделать некачественно выполненные работы с отнесением всех расходов на истца.

Возражения ответчика о том, что условия договора не содержат положений о том, что такой протокол должен составляться и противоречат содержанию статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержанию вышеуказанных пунктов договора, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку в противном случае (в отсутствие протокола с замечаниями Заказчика) и не устранением Генподрядчиком в согласованные сроки установленных и указанных в протоколе замечаний по качеству выполненных истцом работ, у ответчика отсутствует право самостоятельно переделать некачественно выполненные работы в период действия заключенного истцом договора.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно не принял ссылку ответчика на акт от 05.04.2006г. в обоснование своей позиции и доказательства фиксации недостатков в выполненных истцом работах, поскольку данный акт был составлен без участия представителя истца. Ответчик не уведомлял истца о месте и времени проведения подобного обследования и составления соответствующего акта.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ответчик не доказал ни объема недостатков, ни стоимости по их устранению, при том, что истец в заявлении об уменьшении размера иска согласился с замечаниями ответчика по пункту 1 акта N 6 от 31.07.2006 в части стоимости работ по устройству шпунтового ограждения котлована в количестве 849 штук.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно принял в качестве доказательств выполненных работ акт N 6 от 31.07.2006 (л.д. 79), стоимость которых подлежащая взысканию с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшения размера иска на 26 260,00 долларов США составит 78 106,00 долл. США, а не 96 838,05 долл.США, как это указано в заявлении об уменьшении размера исковых требований.

В указанную сумму входит сумма гарантийного удержания в размере 8 631,06 долларов США, заявленная в иске, которая подлежит взысканию при наличии утвержденного акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 07.09.2006 на основании пункта 4.3 договора.

Истец просит в заявлении об уменьшении исковых требований взыскать сумму в рублях по курсу ЦБ РФ на 29.07.2006 (день платежа) в размере 2 602 212,71 руб.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчик не нарушал условия пункта 9.14. договора, в котором указывается на необходимость предоставить возможность истцу самостоятельно исправить собственные недостатки в работах.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно взыскал с него стоимость работ по устройству тротуара в размере 62 151,45 руб. ввиду того, что вышеуказанные работы были выполнены субподрядчиком - ООО "Гранд СП", привлеченным ответчиком, апелляционная коллегия признает несостоятельным в связи с со следующим.

В качестве доказательств выполнения указанных выше работ ответчик ссылается на дополнительное соглашение N 2 от 06.07.2006г. к договору N 02-06-06 от 02.06.2006г., справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 07.08.2006г. и счет-фактуру N 20 от 11.08.2006г.

Однако, предоставленные ответчиком документы не позволяет установить, что работы, указанные в нем и выполненные истцом работы (пункт 17 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 31.07.2006г.) совпадают. Предметом дополнительного соглашения N 2 от 06.07.2006г. к договору N 02-06-06 от 02.06.2006г. является выполнение ООО "Гранд СП" дополнительных работ по вертикальной планировке грунтов, устройству щебеночного основания и работы по устройству дренажных колодцев с водовыпуском.

При этом стоимость работ только по приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 06.07.2006г. к договору N 02-06-06 от 02.06.2006г. (том 1 л.д. 120) на выполнение работ по вертикальной планировке, выемке щебня, укладке щебня и песка, вывозу строительного мусора составила 228 452 руб.

В то время как стоимость работ по устройству основания из известкового щебня М400 толщиной 10 см., выполненных истцом по предъявленному к приемке и оплате акту о приемке выполненных по форме КС-2 N 6 от 31.07.2006г. составила 62 151,45 руб.

Не совпадают также виды и объемы работ предъявленных к оплате истцом и работ, выполненных ООО "Гранд СП" по дополнительному соглашению N 2 от 06.07.2006г. к договору N 02-06-06 от 02.06.2006г.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что работы, выполненные истцом и работы, выполненные ООО "Гранд СП" не тождественны.

Довод ответчика о недоказанности выполнения истцом вышеуказанных работ опровергается в том числе и перепиской между истцом и ответчиком, представленной в материалы дела.

Кроме того, как видно из материалов дела, ответчик в предусмотренные пунктами 4.2. 19.1 договора N 564/01-07.2005 от 23.06.2005 г. сроки не возвратил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 истцу со своей подписью и не представил письменный мотивированный отказ от их подписания, а также не предъявлял истцу требование об устранении недостатков.

В связи с вышеизложенным, довод заявителя апелляционной жалобы считает, что в подтверждение выполнения работ, указанных в акте N 6 от 31.07.2006г., истец не представил ни одного доказательства, апелляционная коллегия признает несостоятельным.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-70611/08-135-555.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-70611/08-135-555 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Головинская слобода" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.А.Веденова