Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 09АП-15508/2009, N 09АП-15917/2009

г. Москва

Дело N А40-81722/08-90-417

05 октября 2009 г.

N 09АП-15917/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28.09. 2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.10. 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кораблевой М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Цеппелин

Русланд", ИФНС России N 2 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2009 г.

по делу N А40-81722/08-90-417, принятое судьей Петровым И.О.

по иску (заявлению) ООО "Цеппелин Русланд"

к ИФНС России N 2 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Масалков К.С. по доверенности от 16.03.2009, Аболонкова Н.Ю., по доверенности от 27.10.2008, Мазуркевич С.Н., по доверенности от 19.03.2009,

от ответчика (заинтересованного лица): Савченко И.В., по доверенности от 25.09.2009 г.,

Шмытов А.А., по доверенности от 12.12.2008 N 05-12/31091,

УСТАНОВИЛ

ООО "Цеппелин Русланд" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.09.2008 N264 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- пункта 1.1. резолютивной части решения в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы: по налогу на прибыль за январь 2006 г. в общей сумме 235 023.00 рублей; по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 г. в сумме 108 078.00 рублей;

- подпункта 2.1.1. пункта 2.1. резолютивной части решения в части предложения об уплате налоговых санкций, указанных в пункте 1.1. резолютивной части решения, в сумме 343 101,00 рублей, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 235 023,00 рублей; по налогу на добавленную стоимость в сумме 108 078,00 рублей;

- подпункта 2.1.2. пункта 2.1. резолютивной части решения в части предложения об уплате неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов в общей сумме 6 200 286,30 руб., в том числе: налога на прибыль за 2006 г. в сумме 1 175 117,00 рублей; налога на добавленную стоимость за июнь 2006 г. в сумме 540 392,30 рублей; ЕСН по месту нахождения головной организации в г. Москве в части уплаты в Федеральный бюджет, ФСС, ФФОМС налога в сумме 4 484 777,00 рублей;

- подпункта 2.1.3. пункта 2.1. резолютивной части решения в части предложения об уплате пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 36 811,00 рублей; по налогу на добавленную стоимость в сумме 130 355,00 рублей;

- пункта 2.2. резолютивной части решения; уменьшения в 100 раз размер штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за май, июнь, июль, август, сентябрь 2006 г. в результате неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы, который составляет 18 055 358,00 рублей (подпункт 1.1. пункта 1 резолютивной части решения).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2009 заявленные требования удовлетворены частично; названное решение инспекции признано недействительным в части доначисления ЕСН в федеральный бюджет в размере 2 872 513 руб., ЕСН в ФСС в размере 1 140 111 руб., ЕСН в ФФОМС в размере 472 153 руб., а также в части привлечения к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за январь, сентябрь 2006 г. и привлечения к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за май - август 2006 г. в виде в размере 10 000 000 руб. (уменьшение в порядке п. 3 ст. 114 НК РФ).

В удовлетворении остальной части требований отказано.

С принятым решением суда не согласились Заявитель и Налоговый орган и обратились в арбитражный апелляционный арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда каждый в обжалуемой части.

Заявитель просит отменить решение суда в части выводов о доначислении налога на прибыль, НДС, в соответствующей части пени и штрафов по контрагенту ООО фирма "Версаль"; о доначислении налога на прибыль, пени и привлечении к налоговой ответственности по эпизоду, связанному с отнесением на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов на обязательное страхование гражданской ответственности по договорам, заключенным с ОСАО "Ингосстрах"; в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за май-август 2006 г. в размере 10 млн.руб., уменьшенного судом, принять новый судебный акт, в указанной части признать решение Налогового органа недействительным.

В своей жалобе Налоговый орган просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований ООО "Цеппелин" и отказать Заявителю полностью в признании решения Налогового органа недействительным.

В отзывах на апелляционные жалобы стороны возражают против доводов друг друга, считая их не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам. В судебном заседании представители Заявителя и Налогового органа поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, по результатам которой, с учетом возражений заявителя на акт проверки, инспекцией вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 05.09.2008 N264 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа на сумму 18 402 724,00 руб.; были доначислены: налоги на прибыль, НДС, ЕСН, страховые взносы на ОПС на общую сумму 7028783,00 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов

Полагая, что в части доначислений по налогу на прибыль, НДС, ЕСН и привлечения к налоговой ответственности решение Налогового органа незаконно и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по эпизоду, связанному с отнесением расходов по договорам обязательного страхования гражданской ответственности, заключенным с ОАО "Ингосстрах" (пункт 2.2.3.3 акта) в связи с неправильным применением норм материального права, неправильным истолкованием закона (подпункт 3 ч.2 ст.270 АПК РФ) по следующим основаниям.

По пункту 2.2.3.3 акта.

Налогоплательщику вменено в вину занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 год на сумму необоснованно учтенных расходов по уплате страховых премий по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО), заключенным с ОСАО "Ингосстрах", на общую сумму 1 894 143 рубля, в связи с чем был доначислен налог на прибыль в размере 454 594 руб. (п.1 ст.247, п.1 ст.252 НК РФ)

В обоснование указанных доначислений по налогу на прибыль, в соответствующей части пени и штрафа Налоговый орган ссылается на то, что статья 263 НК РФ к числу расходов, уменьшающих доходы, относит расходы на обязательное и добровольное страхование имущества, однако расходы на обязательное и добровольное страхование ответственности третьих лиц главой 25 НК РФ не предусмотрены, следовательно, налогоплательщик не имел права уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму указанных расходов.

Заявитель владеет автомобилями на основании договоров финансовой аренды (лизинга).

Апелляционный суд не может согласиться с указанным толкованием норм статьи 263 НК РФ. Конструкция пункта 1 названной законодательной нормы не содержит исчерпывающего перечня видов обязательного страхования в отличие от закрытого перечисления видов добровольного страхования имущества, включая страхование ответственности за причинение вреда (подпункт 8 пункта 1 ст.263 НК РФ). Речь в указанном пункте идет о всех видах обязательного страхования, включая и обязательное страхование гражданской ответственности.

Нормами п. 1 ст. 4 Федерального закона от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" установлено, что владельцы транспортных средств обязаны на условиях и в порядке, которые установлены этим законом и в соответствии с ним, за свой счет страховать в качестве страхователей риск своей гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц при использовании транспортных средств.

При этом владельцем транспортного средства признается собственник транспортного средства, а также лицо, владеющее транспортным средством на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (право аренды, доверенность на право управления транспортным средством, распоряжение соответствующего органа о передаче этому лицу транспортного средства и тому подобное) (ст. 1 Закона N 40-ФЗ).

Как следует из письменных пояснений Заявителя и представленных в материалы доказательств, в соответствии с условиями договоров лизинга автомобилей (например, п. 1 ст. 3 договора финансовой аренды (лизинга) N ZR28L-05-01 от 23.03.2005) Лизингополучатель (Заявитель) обеспечивает за свой счет страхование предмета лизинга до момента передачи продавцом предмета лизинга по условиям договора купли-продажи, предмет лизинга должен быть застрахован на период с момента его передачи от продавца до момента окончания срока действия данного договора лизинга. Риски, подлежащие страхованию, и страховщик определяются Лизингодателем. Сумма страхования не должна быть ниже стоимости предмета лизинга, указанной в договоре купли-продажи, в договоре страхования должно быть указано, что все денежные страховые возмещения по страховым случаям в соответствии со страховыми полисами осуществляются в пользу Лизингодателя.

Фактически Заявитель самостоятельно, за счет собственных средств осуществляет имущественное страхование предметов лизинга.

Поскольку Заявитель владеет автомобилями на основании договоров лизинга, в силу ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" он обязан за свой счет страховать в качестве страхователя риск своей гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц при использовании транспортных средств.

Таким образом, из анализа норм, содержащихся в пунктах 1 и 2 статьи 263 НК РФ в их совокупности и во взаимосвязи, по мнению апелляционного суда, следует, что расходы по всем видам обязательного страхования, включая и страхование автогражданской ответственности (установленные законодательством Российской Федерации), включаются в состав прочих расходов в пределах страховых тарифов, утвержденных в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями международных конвенций. В случае, если данные тарифы не утверждены, расходы по обязательному страхованию включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат.

В статье 252 НК РФ определено, что при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ. Как видно из ст. 270 НК РФ, расходы по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств не относятся к расходам, не учитываемым в целях налогообложения.

Поскольку страхование гражданской ответственности владельцами транспортных средств является обязательным и размер понесенных Обществом расходов по страхованию подтвержден материалами дела и налоговым органом не оспаривается, апелляционным суд пришел к выводу о правомерности уменьшения налогоплательщиком доходов на расходы по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО), в связи с чем доначисление налога на прибыль в размере 454 594 руб., в соответствующей части начисление пени и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа признается незаконным, противоречащим ст.ст.263, 270 НК РФ, а оспариваемое решение Налогового органа в указанной части (по пункту 2.2.3.3 акта) подлежит признанию недействительным.

Более того, при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. с учетом расходов на ОСАГО Заявитель руководствовался официальной позицией налоговых органов, выраженной в Письмах УФНС по г. Москве от 02.03.2006 N 20-12/16322, от 14.02.2007 N 20-12/013753, от 31.10.2007 N 20-12/104304, о том, что расходы на обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств уменьшают налогооблагаемую прибыль.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы Общества по указанному эпизоду признаются апелляционным судом обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В остальной части решение суда законно, обоснованно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

По пункту 2.2.3.2. Акта.

В указанном решении налоговый орган приводит доводы о том, что в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год по строке 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации общество отразило расходы на энергетическое обследование предприятий Владимирской области с точки зрения наиболее эффективного использования на их территории газо-поршневых мотор генераторов компании Катерпиллар. обеспечение договоров на поставку оборудования в объеме 4000 кВт электрической мощности по договору N 30-05 от 31.08.2005, заключенному между ООО фирма "Версаль" (Исполнитель) и ООО "Цеппелин Русланд" (Заказчик).

Согласно акту сдачи-приемки работ ООО фирма "Версаль" ИНН 3328406550 оказало услуги по энергетическому обследованию трёх стекольных предприятий Владимирской области (ТЭО ЗАО фирма "Символ", ТЭО ООО "Раско", ТЭО ОАО "Красное эхо") с целью использования на их территории газопоршневых мотогенераторов компании Катерпиллар.

Стоимость оказанных услуг согласно акту сдачи-приемки работ от 07.06.2006 N 1 составила 3 542 571,77 руб. (в том числе НДС 540 392,30 руб.).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что в последующем ни с одной из указанных ранее организаций ООО "Цеппелин Русланд" не заключало договоров на поставку оборудования (газо-поршневых моторгенераторов). Таким образом, инспекция пришла к выводу о том, что вышеуказанные расходы не могут считаться экономически оправданными и обоснованными, и не могут быть отнесены заявителем в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации.

Соглашаясь с обоснованностью доводов инспекции, изложенных в оспариваемом решении по данному эпизоду, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п.1 стать 252 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Усматривается, что предметом договора с ООО "Версаль" являлось энергетическое обследование трех предприятий Владимирской области с точки зрения наиболее эффективного использования на их территории газопоршневых моторгенераторов компании Катерпиллар; обеспечение договоров на поставку оборудования в объеме 4000кВт электрической мощности.

При этом судом установлено, что заявитель не заключал договоров на поставку оборудования (газо-поршневых мотор генераторов), акт приемки услуг был подписан только по оказанию услуг по энергетическому обследованию предприятий.

Таким образом, услуги по обеспечению ООО "Фирма Версаль" договоров на поставку оборудования оказаны не были, однако оплата по договору была осуществлена в полном объеме. Также обществом не доказан факт оказания услуг но энергетическому обследованию ООО "РАСКО" и ОАО "КРАСНОЕ ЭХО".

Из представленного заявителем Отчета по договору N 30-05 от 31 августа 2005 года усматривается, что он содержит сведения об обследовании одного предприятия, а именно, ЗАО "ФИРМА "СИМВОЛ", относительно ООО "РАСКО" и ОАО "КРАСНОЕ ЭХО" отчет содержит лишь технико-экономические обоснования установки на них оборудования, которые по своей сути являются расчетом лизинговых платежей, энергетического обследования данных предприятий не проводилось.

Таким образом, данные документы не подтверждают оказание услуг по обеспечению договоров на поставку оборудования в объеме 4000 кВт электрической мощности, а также не подтверждают оказание услуг по энергетическому обследованию предприятий ООО "РАСКО" и ОАО "КРАСНОЕ ЭХО".

В отношении энергетического обследования ЗАО ФИРМА "СИМВОЛ" судом установлено следующее:

Страницы 3-12 содержат сведения о предприятии, которые могли быть представлены ЗАО ФИРМА "СИМВОЛ", а именно, различные технические характеристики предприятия (графики суточного потребления электроэнергии в зимний период (17 декабря 2003 года) и летний период (20 августа 2003 года).

Принимая во внимание, что договор на энергетическое обследование был заключен 31 августа 2005 года, следует вывод о том, что данные сведения были представлены ЗАО ФИРМА "СИМВОЛ", и ЗАО фирма "Версаль" воспользовалась уже готовыми данными.

Все остальные данные также приведены за 2003 год, следовательно, носят устаревший характер, данные за период 2005-2006 г. отсутствуют.

В отчете указаны предварительные требования к когерентной установке, ситуационный план Ml: 500. варианты присоединения энергоблока к сетям предприятия, рассмотрены три возможных варианта, сделан вывод о том, что поскольку все трансформаторы предприятия имеют входное напряжение 10 кВ, центральная распределительная подстанция тоже имеет 10 кВ, то вариант с напряжением 10 кВ наиболее перспективен.

Далее в отчете следует описание оборудования фирмы Катерпиллар, по сути, являющееся рекламным буклетом данной фирмы, в связи с чем следует признать, что данными сведениями заявитель располагал бесплатно, будучи его дистрибьютором.

Далее в отчете приведена статистическая информация по ценам на электроэнергию по России и Владимирской области, носящую общедоступный характер, размещенную в сети Интернет, в том числе на официальном сайте ОАО "Владимирские коммунальные системы".

Для удобства пользователей на указанном сайте имеются обобщенные данные за определенные периоды времени, например, за 2004-2006 годы.

Также усматривается, что в отчете содержатся несопоставимые данные, а именно, в таблице население и потребители, приравненные к населению (тариф без НДС). Так, в столбце за 2006 год графа население городское содержится показатель 1.44 руб., однако данный показатель как следует из решения N 31/1 от 21 декабря 2006 года включает НДС. В отношении остальных показателей ситуация аналогична. Таким образом, данная информация не имеет никакой практической ценности.

Технико-экономическое обоснование, приведенное в отчете, представляет собой экономические расчеты, а именно, расчет лизинговых платежей, в связи с чем могло быть изготовлено сотрудниками ООО "Цеппелин Русланд".

При таких обстоятельствах, анализ представленного отчета позволяет сделать вывод о том, что большая часть содержащихся в нем сведений могли быть представлены ООО "Цеппелин Русланд" его контрагентом, а также являлись общедоступной статистической информацией. В отчете отсутствуют сведения о проведении ООО фирма "Версаль", каких либо технических испытаний.

Из этого следует, что расходы, понесенные ООО "Цеппелин Русланд" на оплату услуг по договору N 30-05 на оказание услуг от 31 августа 2005 года не обоснованны и документально не подтверждены, следовательно, критерии, предусмотренные ст. 252 НК РФ для принятия расходов не соблюдены, также заявителем неправомерно применен вычет по НДС по данному контрагенту, поскольку отсутствует факт приобретения работ.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что решение инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы, составляющего 144 104 рубля, предложения уплатить налог на прибыль в сумме 720 523 рубля и пени за несвоевременную уплату суммы налога на прибыль, а также привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы, который составляет 108 078 руб., предложения об уплате налога на добавленную стоимость в сумме 540 392,3 руб. и пени за несвоевременную уплату налога (по эпизоду связанному с контрагентом ООО фирма "Версаль", является законным и обоснованным, в связи с чем основания для признания его недействительным в данной части отсутствуют.

По вопросу привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) НДС за январь, май-август, сентябрь 2006 года.

Судом установлено, что основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности явилась неуплата им НДС за 2006 год в сумме 70 462 720 руб. Усматривается, что указанные суммы НДС не были отражены в заявителем в налоговой отчетности и соответственно не были уплачены в бюджет в установленные НК РФ сроки.

При этом уточненные налоговые декларации по НДС за указанный период были поданы обществом лишь после начала выездной налоговой проверки, НДС уплачен спустя 10 дней после подачи уточненной налоговой отчетности.

Принимая во внимание указанные обстоятельства основания для освобождения от налоговой ответственности, предусмотренные п.п.1 п. 4. ст. 81 НК РФ, отсутствовали, в связи с чем ООО "Цеппелин Русланд" было привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2006 год.

В результате занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на заявителя наложен штраф в размере 18 055 358,00 рублей.

Признавая доводы, изложенные инспекцией в спариваемом решении необоснованными в части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как установлено п. 4 ст. 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения введений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Согласно п. 4 ст. 80 НК РФ при передаче налоговой декларации (расчета) по телекоммуникационным каналам связи днем ее представления считается дата ее отправки.

Датой представления налоговой декларации в электронном виде является дата ее отправки, зафиксированная в подтверждении специализированного оператора связи (п. 4 Порядка представления налоговой декларации в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи, утвержденного Приказом МНС России от 02.04.2002 N БГ-3-32/169).

Уточненные налоговые декларации по НДС за январь-декабрь 2006 года поданы заявителем 20 ноября 2007 года, что подтверждается распечатками подтверждения оператора с указанием времени отправки уточненных деклараций.

Решение о проведении выездной налоговой проверки от 16.11.2007 N 618 и требование о представлении документов от 19.11.2007 N 06-14/27975 в связи с проведением выездной налоговой проверки за период с 01.01.2006 по 31.12.2006 получено заявителем 21.11.2007, что подтверждается отметкой на указанном решении с проставлением даты - 21.11.2007 - ознакомления с решением представителя заявителя по (доверенности главного бухгалтера Мазуркевич СП.). Следовательно, заявитель о назначении проверки узнал после подачи уточненных деклараций за 2006 г.

То обстоятельство, что решение о проведении выездной налоговой проверки получено представителем заявителя на основании доверенности, выданной 20.11.2007, не может служить основанием для утверждения о том, что в указанный срок заявитель обладал информацией о назначении выездной налоговой проверки, поскольку Мазуркевич С.Н. является главным бухгалтером общества, и указанная доверенность выдана ей сроком на год для получения любых решений о проведении выездных налоговых проверок, а не конкретно решения о проведении выездной налоговой проверки от 16.11.2007 N 618.

Таким образом, заявитель представил уточненные налоговые декларации по НДС за 2006 год до того момента, когда узнал о назначении выездной проверки за 2006 год.

Из представленных карточек показателей расчетов с бюджетом за 2006, 2007, 2008 годы усматривается, что показатели сальдо расчетов с бюджетом сформированы с учетом отнесения данных уточненных деклараций по НДС за 2006 год и за январь, февраль, март, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь 2007 г. на дату возникновения обязательства по уплате налога (на момент подачи первичных налоговых деклараций), т.е. до расчетов с бюджетом сформированы с учетом сумм налога, начисленных по уточненным декларациям, и сумм налога, фактически уплаченных.

На момент подачи первичной налоговой декларации за январь 2006 г. (20.02.2006) у общества имелась переплата в бюджет по НДС в размере 15 664 249.61 рублей (п. 49 Карточки за 2006 год), которая значительно превышала недоплаченную сумму налога 54 786,00 рублей), аналогичная переплата имеется у заявителя за сентябрь 2006 года.

Как указано в абз. 1-2 п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении ст. 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деянии (действии или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и сказанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, поскольку при подаче первичной налоговой декларации за январь 2006 и сентябрь 2006 г.. у заявителя имелась переплата в бюджет по НДС, которая перекрывала доначисленную и подлежащую уплате сумму налога, состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению у заявителя задолженности перед бюджетом.

Таким образом, взыскание с заявителя штрафа за неполную плату суммы налога за январь 2006 и сентябрь 2006 г. является неправомерным.

В обоснования требования об уменьшении в 100 раз размера штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за май, июнь, июль, август 2006 года в результате неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы заявитель приводит доводы о том, что до того момента, когда он узнал о назначении выездной налоговой проверки за 2006 год, он добровольно, самостоятельно исправил допущенные ошибки и представил в налоговый орган уточненные декларации; недоимка по налогу на момент подачи уточненных налоговых деклараций за 2006 год носит "технический" характер. В том случае если бы уточненные налоговые декларации за январь, февраль, март, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь 2007 года были поданы одновременно или ранее уточненных налоговых деклараций за 2006 год у заявителя образовалась бы значительная переплата в бюджет по НДС; у заявителя отсутствовал умысел на сокрытие и неуплату налогов, поскольку подача налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в 2006 году вызвана некорректной работой бухгалтерской программы. При подаче первичных деклараций заявитель добросовестно заблуждался относительно правильности исчисления подлежащих уплате сумм налогов и отсутствия обязанности по уплате доначисленного налога и соответствующих пеней; заявитель является добросовестным налогоплательщиком (о чем свидетельствует справка, о суммах уплаченных налогов и сборов).

Судом установлено, что решение о проведении выездной налоговой проверки N 618 ООО "Цеппелин Русланд" принято начальником инспекции Данильчук З.Н. 16 ноября 2007 года (т. 2, л.д. 1).

В соответствии с п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки, следовательно, ст. 89 НК РФ в действующей редакции связывает момент начала выездной налоговой проверки с моментом принятия решения о ее проведении, в данном случае 16 ноября 2007 года.

Пункт 4 статьи 81 НК РФ ставит возможность освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности (в числе прочих условий) в зависимость от факта его неосведомленности о назначении проверки по данному налогу за данный период.

Таким образом, НК РФ связывает возможность освобождения от ответственности от того факта знал или не знал налогоплательщик о факте инициирования в отношении него выездной налоговой проверки, а не с тем была ли уточненная налоговая отчетность представлена до момента вручения решения о проведении проверки или после этого.

Следовательно, довод заявителя о том, что факт вручения ему решения о проведении выездной налоговой проверки 21.11.2007 исключает возможность его осведомленности о ней до этого момента не состоятелен.

Фактические обстоятельства данного дела в их взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что заявитель уже 20.11.2007 года был осведомлен о том, что налоговым органом была инициирована в отношении него выездная налоговая проверка за 2006 год, в том числе, по налогу на добавленную стоимость.

В целях получения решения о проведении выездной налоговой проверки руководителем предприятия Гуревичем И.Р. была выдана доверенность N 476 от 20 ноября 2007 года на имя главного бухгалтера организации Мазуркевич С.Н. (том 2 лист 4 дела), в которой указано: "для получения и подписания в ИФНС N 2 ЦАО г. Москвы решения о проведении выездной налоговой проверки". 21.11.2007 года. Мазуркевич Светлана Николаевна, явилась в ИФНС России N 2 и получила решение о проведении выездной налоговой проверки N 618 от 16 ноября 2007 года.

ООО "Цеппелин Русланд" не дает объяснения, каким образом оно было осведомлено о необходимости явки в инспекцию для получения решения. Для того чтобы придти в налоговый орган 21.11.2007 года с доверенностью на получение решения о проведении выездной налоговой проверки, заявитель должен был быть накануне поставлен в известность о факте инициирования в отношении него выездной проверки и необходимости явки в налоговый орган за решением о ее проведении.

О том, что заявитель был поставлен в известность о проведении в отношении него проверки свидетельствует, помимо доверенности, обстоятельства при которых происходила сдача уточненной налоговой отчетности по НДС за 2006 год 20.11.2007 года, а именно время сдачи.

Так, подготовленные налогоплательщиком налоговые декларации по НДС за налоговые периоды: январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, были направлены им в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи поздним вечером 20.11.2007 года (согласно подтверждениям оператора декларации были направлены 20.11.2007 года в 12 часов вечера (том 2 листы 120-143).

Указанное обстоятельство свидетельствует об экстренности направления налоговой отчетности, что косвенно доказывает факт осведомленности налогоплательщика о проведении в отношении него выездной налоговой проверки.

Приведенные выше факты в свой совокупности свидетельствуют о том, что налогоплательщик в момент сдачи уточненных налоговых декларации по НДС был осведомлен о факте проведения в отношении него выездной налоговой проверки и. следовательно, данное обстоятельство не может рассматриваться как одно из смягчающих ответственность заявителя.

В соответствии со ст. 11 Налогового кодекса РФ недоимка - сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Заявитель был привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС в налоговые периоды май, июнь, июль, август 2006 года. Срок уплаты, по которым 20-е числа следующих за налоговым периодом месяцев. Следовательно, НДС за соответствующие месяцы в полном объеме уплачен не был, бюджет недополучил более 70 млн. руб., следовательно, имела место недоимка по НДС. До представления уточненной отчетности недоимка уплачена не была.

Состояние расчетов общества с бюджетом по налогу на добавленную стоимость на 20.11.2007 года согласно данным лицевого счета налогоплательщика было следующим: согласно лицевому счету налогоплательщика на начало дня 20.11.2007 года он имел переплату по НДС в размере 19 422 369.91 руб.

Далее заявителем сдается декларация по НДС за октябрь 2007 года, сумма налога к уплате, по которой, составляет 37 043 972,00 руб., которая в этот же день была оплачена платежным поручением N 273 от 20.11.2007 года.

В течение этого же дня обществом сдаются налоговые декларации по НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь. июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года налог, исчисленный к уплате по которым составил 179 552 474 руб., что на 70 462 720 руб. больше суммы исчисленной согласно первичным декларациям. Следовательно, принимая во внимание, что у налогоплательщика имелась переплата по налогу в размере 19 422 369,91 руб. недоимка налогоплательщика составила 51 040 351 руб.

Увеличению недоимки также способствовало принятие налоговым органом 16.11.2007 года решения о заключения на зачет переплаты в недоимку в суммах: 2 114 252, 00 руб. и 361 718,68 руб., которые увеличили недоимку до 53 516 323,7 руб.

При таких обстоятельствах, подача заявителем уточненной налоговой отчетности за 2006 год привела к возникновению недоимки по НДС.

По состоянию на 20.11.2007 года (момент сдачи уточненных деклараций по НДС за 2006 год) недоимка по налогу составила 53 516 323,77 руб. задолженность в бюджет по пени составила 8 830 101 руб.

Ссылки заявителя на то, что в более поздний период времени им была сдана уточненная налоговая отчетность за 2007 год, которая перекрыла указанную недоимку и. следовательно, недоимка носила "технический характер" являются необоснованными, поскольку установлено, что на момент сдачи уточненных налоговых деклараций по НДС имелась недоимка, последующие события не имеют правового значения, если налогоплательщик считал, что ему целесообразно погасить образовавшуюся недоимку за 2006 год корректировкой показателей отчетности за 2007 год, ему следовало сдать отчетность за 2006 и 2007 годы одновременно.

Указанные обстоятельства в совокупности также свидетельствуют о том, что заявитель 20.11.2007 года был осведомлен о факте проведения проверки за 2006 год, в связи с чем, не располагая временем, успел подготовить уточненные налоговые декларации лишь за 2006 год, в противном бы случае он сдал бы уточненную налоговую отчетность за 2006 и 2007 год одновременно, что привело бы автоматически к зачету недоимки 2006 года переплатой 2007 года.

Инспекция приводит доводы о том, что то обстоятельство, что необходимость подачи уточненных налоговых деклараций за 2006 год вызвана некорректной работой бухгалтерской компьютерной программой, а также отсутствие у заявителя умысла на сокрытие и неуплату налогов не могут быть признаны в качестве смягчающих его ответственность обстоятельств.

Суд апелляционной инстанцией соглашается с доводом суда первой инстанции о том, что в данном случае следует учесть в качестве смягчающего обстоятельства тот факт, что у заявителя отсутствовал умысел на неполную уплату налога и его добросовестность, подтверждением чему могут служить показатели расчетов общества с бюджетом по НДС, которые видны из прилагаемых к заявлению о признании недействительным решения налогового органа в части распечаток карточки лицевого счета ООО "Цеппелин Русланд" за 2006. 2007, 2008 годы (т. 3 л.д. 152-156).

Из данных карточек лицевого счета видно, что периодически у заявителя возникали и в течение длительного времени сохранялись весьма существенные переплаты в бюджет по НДС.

Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что неполная уплата заявителем НДС в отдельные периоды 2006 года была вызвана не злым умыслом заявителя, направленным на сокрытие и неуплату налога, а объективными внешними причинами, в том числе теми, что огромные торгово-финансовые обороты такой крупной компании как ООО "Цеппелин Русланд" не позволяют вести бухгалтерский и налоговый учет вручную, в связи с чем была установлена компьютерная программа, однако в результате сбоев в ее работе произошел неверный расчет подлежащих к уплате сумм налога.

Относительно доводов инспекции о наличии в действиях общества отягчающих обстоятельств следует отметить следующее.

Данный довод заявлен инспекцией в отзыве на заявление общества о признании недействительным решения налогового органа.

Инспекция ссылается на нормы ст. 112 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

По мнению инспекции, обстоятельство, отягчающее ответственность, может быть установлено судом при рассмотрении дела. Налоговый кодекс не связывает данное право суда с тем, было ли установлено отягчающее обстоятельство в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки или нет.

Отклоняя данные доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что позиция инспекции основана на неправильном толковании налогового законодательства, в связи с чем данные доводы не должны учитываться судом при рассмотрении заявления о признании недействительным решения налогового органа.

В соответствии со ст. 112 и 114 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность обстоятельства напрямую не указанные в НК РФ.

В соответствии с п. 5 и п. 8 ст. 101 НК РФ выявление обстоятельств, отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, должно осуществляться в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки и отражаться в решении налогового органа.

Между тем, обстоятельств, отягчающих ответственность, налоговым органом при вынесении оспариваемого по настоящему делу решения не установлено и в оспариваемом решении он на них не ссылается.

Исходя из анализа содержания положений ст. ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при обращении налогоплательщика в суд с требованием о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения полномочия суда заключаются в осуществлении проверки оспариваемого решения или его отдельных положений и установлении их соответствия закону или иному нормативному правовому акту, установлении наличия полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, а также установлении того, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия суда при принятии решения в данном случае ограничиваются заявленными налогоплательщиком требованиями - признать решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным или отказать в удовлетворении данных требований.

Таким образом, суду не предоставлено право при рассмотрении требования налогоплательщика о признании решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по собственной инициативе или по требованию налогового органа, который вступает ответчиком по делу, применять отягчающие обстоятельства и менять размер штрафа, примененный налоговым органом в оспариваемом решении, в сторону увеличения с учетом отягчающего обстоятельства в том случае, если налоговым органом при вынесении указанного решения данное обстоятельство учтено не было.

По единому социальному налогу.

Инспекцией предложено взыскать с Заявителя сумму ЕСН в размере 5 250 381,00 блей, неправомерно неуплаченную в бюджет по месту нахождения головной организации (стр. 11-12 описательной части Решения, по подпункту 2.2.9.5 п. 2.2.9 части 2 акта выездной налоговой проверки).

Данная позиция налогового органа основана на том, что в течение проверяемого периода Заявитель в нарушение требований п. 8 ст. 243 ПК РФ неправомерно сдавал налоговые декларации по ЕСН и вносил платежи по данному налогу в отношении обособленных подразделений, не выделенных на отдельный баланс, по месту их нахождения. В результате заявителем неправомерно не уплачен в бюджет по месту нахождения головной организации в ИФНС N 2 по г. Москве НС11 в общей сумме 5 250 381,00 рубль, в том числе:

-Федеральный бюджет - 2 872 513.00 рублей.

-Фонд социального страхования - 1 140 111.00 рублей.

-Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 472 153, рубля.

- Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 765 604.00 руб.

Суд считает, что выводы налогового органа относительно недоплаты в бюджет по месту нахождения головной организации суммы ЕСН в части федерального бюджета, ФСС и ОМС необоснованны в связи с нижеследующим.

Как указано в п. 1 ст. 243 НК РФ, сумма ЕСН исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы. При этом обособленные подразделения, имеющие отдельный баланс, расчетный счет и начисляющие выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, исполняют обязанности организации по уплате налога (авансовых платежей по налогу), а также обязанности по представлению расчетов по налогу и налоговых деклараций по месту своего нахождения, если иное не предусмотрено ст. 243 НК РФ (п. 8 ст. 243 ПК РФ).

Таким образом. Заявителю следовало выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц. чистящихся в обособленных подразделениях, не выделенных на отдельный баланс, включать в налоговую базу по ЕСН и производить уплату по месту нахождения головной организации.

Тем не менее, следует иметь в виду, что уплата налога (авансовых платежей по налогу) осуществляется отдельными платежными поручениями в федеральный бюджет. Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования (п. 6 ст. 243 НК РФ).

В связи с этим, поскольку обособленными подразделениями денежные средства перечислены в федеральный бюджет, в ФСС и ФФОМС, то есть они поступили в соответствующие бюджеты, недоимка по уплате ЕСН в части федерального бюджета, ФСС и ОМС не возникла.

Данная позиция суда согласуется с судебной практикой в частности Постановлением ФАС МО 12.08.2005 N КА-А40/7383-05).

На основании изложенного суд считает, что ЕСН в части уплаты в федеральный бюджет, ФСС и ФФОМС в размере 4 484 777,00 рублей взысканию с Заявителя не подлежит.

В связи с этим Решение Ответчика в части предложения об уплате ЕСН по месту нахождения головной организации в г. Москве в сумме 4 484 777,00 рублей (подп. 2.1.2. резолютивной части Решения) является незаконным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение в указанной части принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены в указанной части не имеется. Апелляционные жалобы в указанной части необоснованны и по заявленным основаниям удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Согласно ст. 333.37 Налогового кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2009 г. по делу N А40-81722/08-90-417 в части отказа в удовлетворении заявления ООО "Цеппелин-Русланд" о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 05.09.2008 N 264 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду, связанному с отнесением расходов по договорам обязательного страхования гражданской ответственности, заключенным с ОАО "Ингосстрах" (пункт 2.2.3.3 акта), отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 05.09.2008 N264 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ЕСН в федеральный бюджет в размере 2 872 513 руб., ЕСН в ФСС в размере 1 140 111 руб., ЕСН в ФФОМС в размере 472153 руб., а также в части привлечения к ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за январь, сентябрь 2006 г. и привлечения к ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за май-август 2006 г. в размере 10 000 000 руб. (уменьшение в порядке п.3 ст.114 НК РФ), доначисления налога на прибыль в размере 454 594 руб., в соответствующей части пени и штрафных санкций по эпизоду, связанному с отнесением расходов по договорам обязательного страхования гражданской ответственности, заключенным с ОАО "Ингосстрах" (пункт 2.2.3.3 акта).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить ООО "Цеппелин-Русланд" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины по иску, уплаченной по платежному поручению N 362 от 24.10.2008 и 1000 руб. - по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 82 от 03.08.2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н.Кольцова