Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 09АП-18213/2009

г. Москва

Дело N А40-28588/09-109-81

"05" октября 2009 г.

N 09АП-18213/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2009 по делу NА40-28588/09-109-81, принятое судьей А.А. Гречишкиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройБетон"

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве от 12.12.2008 г. N 24-05/249 и незаконными действия налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шевцова В.В. по дов. N б/н от 12.02.2009 Мухрыгин И.В. по дов. N б/н от 12.02.2009

от заинтересованного лица - Кырин С.С. по дов. N 09-24/23878 от 23.04.2009

УСТАНОВИЛ

Решением от 30.07.2009г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО "ПромСтройБетон" требования удовлетворил частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве от 12 декабря 2008 г. N 24-05/249 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9 498 921, 57 рублей и соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части доначисления налога на прибыль в размере 154 533 рублей и соответствующих сумм пени и штрафных санкций. Также признаны незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве, выразившиеся в нарушении процедуры взыскания денежных средств на счетах налогоплательщика и приостановлении операций по расчетным счетам, принятые в связи с вынесением решения от 12 декабря 2008 г. N 24-05/249, обязав налоговый орган немедленно устранить допущенные нарушения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ПромСтройБетон" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве, проведена выездная налоговая проверка ООО "ПромСтройБетон" за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2007 года по результатам которой на основании акта выездной налоговой проверки от 30.09.2008г. N 24-05/145 (т. 1 л.д. 101-130) Инспекцией принято оспариваемое решение о привлечении ООО "ПромСтройБетон" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.12.2008г. N 24-05/249 (т. 1 л.д. 16-58). Указанным решением ООО "ПромСтройБетон" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 111 792 руб.; начислены пени по состоянию на 12.12.2008г. по налогу на прибыль в размере 339 431 руб. и по налогу на добавленную стоимость в размере 3 491 166 руб., всего в размере 3 830 597 руб. Также налоговым органом уменьшен налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению из бюджета, в размере 243 982 руб. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и по налога на добавленную стоимость в размере 10 558 959 руб.; уплатить суммы штрафов, указанные в пункте 1 решения, уплатить пени, указанные в пункте 2 решения, а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В связи с неисполнением ООО "ПромСтройБетон" упомянутого решения Инспекции, налоговым органом выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.02.2009г. N 9319 (т. 1 л.д. 140-142) в котором обществу начислена недоимка в размере 14 411 716,46 руб. и пени 32 420 руб. Кроме того, Инспекцией выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.03.2009г. N 9537 (т. 1 л.д. 143-144) со сроком уплаты 06.04.2009г. По данному требованию заявителю начислена недоимка в размере 10 802 941 руб., пени в размере 8 243 521,29 руб. и штрафные санкции в размере 4 223 584 руб. Поскольку заявителем указанные требования не были исполнены, Инспекцией вынесены решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках и выставлены инкассовые поручения. Также налоговым органом вынесены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (т. 1 л.д. 138-139, 148-150, т. 2 л.д. 1).

Налог на прибыль организаций.

По мнению Инспекции, первичные документы, представленные заявителем в подтверждение произведенных расходов по операциям с поставщиками ООО "ПАРТНЕР", ЗАО "Стройинвест", ЗАО "Строймонтаж" со стороны поставщиков подписаны не установленными лицами. Данный вывод Инспекции основан на результатах мероприятий налогового контроля.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль для организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов. При этом согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из положений указанным норм Кодекса следует, что к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты, обязанность подтверждения которых лежит на налогоплательщике.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" уставлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Указанные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, установленные данным Федеральным законом, в том числе личные подписи уполномоченных лиц.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, утвержденной указанными нормативными актами, и содержат установленные для первичных документов обязательные реквизиты. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Таким образом, осуществленные налогоплательщиком расходы должны быть подтверждены первичными документами, удовлетворяющими требованиям законодательства о бухгалтерском учете, сведения, содержащиеся в расходных документах, должны быть достоверными.

В данном случае из оспариваемого решения Инспекции следует, что подтверждающие документы представлены налогоплательщиком в полном объеме и оформлены в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Замечаний со стороны проверяющих отсутствуют.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что заявителем неправомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты, связанные с оплатой товаров, приобретенных у ООО "ПАРТНЕР" по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором поставки от 06.09.2005г. N 23 (т. 2 л.д. 98-101) ООО "ПАРТНЕР" поставило в адрес ООО "ПромСтройБетон" строительные, отделочные материалы, слесарный инструмент, лакокрасочную продукцию, древесно-стружные изделия, электро и газосварочное оборудование. Указанный договор от имени ООО "ПАРТНЕР" подписан генеральным директором Финкиным Г.Г. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "ПАРТНЕР" (т. 2 л.д. 56-60) учредителем и генеральным директором является Финкин Г.Г. В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Финкина Григория Геннадьевича от 08.09.2005г. (т. 2 л.д. 63-65) и сведения (список) о количестве зарегистрированных на его имя организаций (т. 2 л.д. 66-72). Из протокола допроса свидетеля Финкина Григория Геннадьевича следует, что указанное лицо является учредителем ООО "ТД Реклит" и генеральным директором ЗАО "Издательский дом "Даянов". Других организаций он никогда не учреждал и никого не уполномачивал от своего имени регистрировать на свое имя иные организации. К указанным в списке 381 организаций, Финкин Г.Г. никакого отношения не имеет. В указанном списке под номером 148 значится - ООО "ПАРТНЕР" В связи с этим, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Финкин Г.Г. не имел и не имеет никакого отношения к ООО "ПАРТНЕР". Следовательно, первичные документы по отношениям с ООО "ПромСтройБетон" от имени ООО "ПАРТНЕР" подписаны неуполномоченным лицом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией правомерно отказано в признании обоснованным отнесение на затраты заявителя расходов по оплате, поставленного в его адрес "ООО "ПАРТНЕР" товара. В связи с чем Инспекцией правомерно произведено доначисление налога на прибыль в размере 144 876 руб. и соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что заявителем неправомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты, связанные с оплатой товаров, приобретенных у ООО "ПАРТНЕР", по следующим основаниям.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Семенов В.А. является учредителем и генеральным директором ЗАО "Стройинвест" (т. 2 л.д. 48-51). В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Семенова В.А. от 20.08.2008г., из которого следует, что он никакого отношения не имеет к данной организации, не является руководителем, учредителем и главным бухгалтером ЗАО "Стройинвест". Доверенностей на совершение операций от своего имени никому не выдавал, каких-либо документов - приказов, договоров, счетов-фактур, с вязанных с финансово-хозяйственной деятельностью ЗАО "Стройинвест", не подписывал. (т. 2 л.д. 52-55). По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие даты протокола допроса в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении не свидетельствует о дефектности указанного доказательства.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что затраты заявителя по операциям с ЗАО "Стройинвест" не могут быть приняты в уменьшение доходов ООО "ПромСтройБетон". Следовательно, доначисление налога на прибыль в размере 372 549 руб. руб. и соответствующих сумм пени и штрафных санкций является правомерным.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно отнес на затраты расходы по оплате товара , поставленного в его адрес ЗАО "Строймонтаж" по следующим основаниям.

Позиция налогового органа по данному эпизоду основана на протоколе опросе учредителя ЗАО "Строймонтаж" Александрова Никиты Сергеевича, проведенного в связи с деятельностью организации ООО "РОССО" от 28.06.2005г. (т. 2 л.д. 35-37). Александров Н. С. указал, что организация ООО "РОССО" ему не знакома, руководителем данного общества он не является, участия в его деятельности не принимает, никогда об этой фирме ничего не слышал, никаких финансовых и иных средств от ее деятельности не получал. Кроме того, указал, что подписи на документах от имени Александрова Н.С. похожи на его подпись, но сделаны не им.

По мнению суда апелляционной инстанции, данный протокол не может служить доказательством неправомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по отношениям с ЗАО "Строймонтаж", поскольку опрос свидетеля осуществлен сотрудниками таможенного органа в рамках административного дела четыре года назад. Кроме того, данный опрос свидетеля произведен не в соответствии с положениями статьи 90 Кодекса, в связи с чем, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, затраты заявителя по операциям с ЗАО "Строймонтаж" правомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в размере 154 533 руб. В связи с чем, оспариваемое решение в указанной части является недействительным

Налог на добавленную стоимость.

В оспариваемом решении Инспекция отказала в подтверждении обоснованности налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по поставщикам заявителя: ООО "Партнер", ЗАО "Стройинвест", ЗАО "Строймонтаж". Основанием для отказа послужил вывод налогового органа о ненадлежащем оформлении счетов - фактур в связи с подписанием их неуполномоченными лицами. Данный довод Инспекции отклоняется в отношении ЗАО "Строймонтаж", в отношении ООО "Партнер", ЗАО "Стройинвест" выводы оспариваемого решения Инспекции являются действительными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Кодекса счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету. Счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В данном случае установлено, что первичные документы от ООО "Партнер", ЗАО "Стройинвест" подписаны неуполномоченными лицами. В связи с этим спорные счета - фактуры составлены с нарушением требований пункта 6 статьи 169 Кодекса и не могут служить основанием для проведения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по ООО "Партнер" в размере 108 657,34 руб. и по ЗАО "Стройинвест" в размере 279 411,87 руб.

Поскольку заявитель правомерно включил в затраты уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы по оплате товаров, поставленных в его адрес ЗАО "Строймонтаж", правомерным является и проведение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 115 899,57 руб.

Также отклоняется довод Инспекции об отсутствия начислений по налогу на добавленную стоимость с сумм платежей, полученных в результате выполнения строительных работ по договорам строительного подряда. По данному эпизоду обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 9 679 432 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций (пункт 2.3 оспариваемого решения).

В период 2005 - 2007 годов заявитель в качестве подрядчика выполнял строительные работы на основании договоров с заказчиками: ОАО "УСК МОСТ", ОАО "Центр аварийно-спасательных и экологических операций", ЗАО "УФСК Мост", ООО "Белее", ООО "ДСК Мост", ЗАО "Спецстройсоюз", ООО "СК Мост", ТСЖ "Вишневое".

Согласно пункту 1 статьи 167 Кодекса моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат - день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В данном случае выручка от реализации выполненных работ в бухгалтерском учете общества отражалась на основании актов КС-2 и справок КС-3, которые в соответствии с условиями договоров подряда подписывались сторонами ежемесячно, по мере готовности работ. В силу положений статей 146, пункта 1 статьи 167, статьи 168 Кодекса стоимость выполненных работ включалась в налоговую базу.

Положения статей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которые ссылается налоговый орган, не содержат запрета на сдачу строительных работ заказчику частями, что прямо следует из пункта 1 статьи 746 и пункта 3 статьи 753 Кодекса. Ссылка на положения статьи 211 Кодекса и указание о переходе риска случайной гибели имущества при переходе права собственности отклоняется, поскольку произведенное сторонами договоров оформление актов КС-2, справок КС-3 является передачей на возмездной основе результатов выполненных работ и является реализацией по смыслу положений статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации. Для признания выручки в бухгалтерском и налоговом учете не имеет значение переход рисков гибели или повреждений имущества, в случае, когда работы приняты заказчиком. Порядок бухгалтерского учета в строительстве регламентируется Положением по бухгалтерскому учету ПБУ 2/94, утвержденным Приказом Минфина России от 20.12.1994г. N 167. Согласно пункту 16 ПБУ 2/94 подрядчик может применять два метода определения финансового результата в зависимости от принятых форм определения дохода: по отдельным выполненным работам - "доход по стоимости по мере их готовности", либо по объекту строительства в целом - "доход по стоимости объекта и строительства". Согласно пункту 13 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999г. N 32н организация может признавать в бухгалтерском учете выручку от выполнения работ, оказания услуг, продажи продукции с длительным циклом изготовления по мере готовности работы, услуги, продукции или по завершении выполнения работы, оказания услуги, изготовления продукции в целом. В данном случае заявитель использовал метод определения выручки от выполнения работ с длительным циклом изготовления - по мере готовности работы. Налоговый Кодекс Российской Федерации не ставит порядок исчисления налога на добавленную стоимость в зависимость от порядка определения приемки результатом работ в договорах подряда. Для подрядчика при исчислении НДС имеет значение факт передачи результатов работ на основании первичных документов, которыми являются акт по форме КС-2, справка по форме КС-3, счет-фактура. Кроме того, на момент проведения налоговой проверки взаимоотношения налогоплательщика со своими контрагентами по договорам были завершены. Объекты были сданы ООО "ПромСтройБетон" и приняты заказчиками, между сторонами договоров были произведены окончательные расчеты. Материалами дела подтверждается, что налог на прибыль был уплачен, налог на добавленную стоимость со стоимости выполненных работ включен в налоговые декларации в соответствующих периодах и уплачен в бюджет.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 и пунктом 3 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) на момент определения налоговой базы. Поскольку общество исполнило работы по всем договорам и выполнило обязанности по определению налоговой базы и уплате НДС в полном объеме, отсутствуют основания для доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость. Следовательно, доначисление НДС в размере 9 679 432 руб. и начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций является неправомерным.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о признании незаконными действий Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве, выразившихся в нарушении процедуры взыскания денежных средств на счетах налогоплательщика и приостановлении операций по расчетным счетам, принятых в связи с вынесением решения от 12.12.2008г. N 24-05/249.

В соответствии со статьей 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога. При этом требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога, которое направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки (статьи 69 Кодекса). В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном статьями 46 Кодекса, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, определенном статьями 47 и 48 Кодекса.

Поскольку ООО "ПромСтройБетон" не исполнило обязанность по уплате налога, начисленного решением от 12.12.2008г. N 24-05/249, Инспекция выставила требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.02.2009г. N 9319 (т. 1 л.д. 140-142). Согласно выставленному требованию обществу начислена недоимка всего в размере 14 411716,46 руб. и пени всего в размере 32 420 руб. Срок исполнения требования 10.03.2009г. Кроме того, Инспекцией выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.03.2009г. N 9537 (т. 1 л.д. 143-144) со сроком уплаты 06.04.2009г. По данному требованию заявителю начислена недоимка всего в размере 10 802 941 руб., пени всего в размере 8 243 521,29 руб. и штраф всего в размере 4 223 584 руб.

В связи с неисполнением указанных требований, Инспекцией, в соответствии со статьями 46, 76 Кодекса вынесены решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, выставлены инкассовые поручения и вынесены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке (т. 1 л.д. 138-139, 148-150, т. 2 л.д. 1). Однако упомянутые требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа в адрес ООО "ПромСтройБетон" направлены не были. Доказательств иного налоговым органом не представлено. Таким образом, Инспекцией нарушена уставленная Кодексом процедура взыскания налогов. В связи с чем, подлежит удовлетворению требование ООО "ПромСтройБетон" о признании незаконными действия Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве, выразившиеся в нарушении процедуры взыскания денежных средств на счетах налогоплательщика и приостановлении операций по расчетным счетам, принятые в связи с вынесением решения N 24-05/249 от 12.12.2008г. и об обязании устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, поскольку выводы оспариваемого решения Инспекции о том, что первичные бухгалтерские документы от имени ООО "ПАРТНЕР" и ЗАО "Стройинвест" подписаны неуполномоченными лицами, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, является обоснованным вывод суда первой инстанции о привлечении ООО "ПромСтройБетон" к ответственности за совершение налогового правонарушения в указанной части.

Также недействительным является решение Инспекции в части признания необоснованным отнесение на затраты при исчислении налога на прибыль расходов заявителя по оплате товаров, поставленных ЗАО "Строймонтаж" в размере 154 533 руб.

Неправомерным является вывод Инспекции об отсутствии у заявителя начислений по налогу на добавленную стоимость с сумм платежей, полученных в результате выполнения строительных работ по договорам строительного подряда, в связи с чем, обществу неправомерно доначислен НДС в размере 9 679 432 руб. и соответствующие суммы пени и штрафных санкций. Таким образом, подлежит признанию недействительным оспариваемое решение Инспекции от 12.12.2008г. N 24-05/249 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 498 921,57 руб., и соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части доначисления налога на прибыль в сумме 154 533 рублей и соответствующих сумм пени и штрафных санкций. Также является незаконными действия Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве, выразившиеся в нарушении процедуры взыскания денежных средств на счетах налогоплательщика и приостановлении операций по расчетным счетам, принятые в связи с вынесением решения N 24-05/249 от 12.12.2008г. в связи с чем подлежит удовлетворению требование заявителя об обязании устранить допущенные нарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований судом первой инстанции обоснованно отказано.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2009 по делу N А40-28588/09-109-81 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова