Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2009 г. N 09АП-17777/2009

город Москва

09АП-17777/2009

02 октября 2009 г.

Дело N А40- 37606/09-153-92

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Солоповой А.А., Лаврецкой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волоть"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2009 по делу N А40- 37606/09-153-92, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Волоть"

к Департаменту здравоохранения города Москвы, государственному унитарному предприятию города Москвы "Гормедтехника",

обществу с ограниченной ответственностью "МЗКРС шовные материалы" (третьи лица - общества с ограниченной ответственностью "Кристелс" и "Ситек Сервис")

о признании недействительными торгов и заключенного по их результатам государственного контракта,

при участии представителей:

истца - Сафонова И.В. (по доверенности от 03.02.2009 N 6-09);

ответчиков:

Департамента здравоохранения города Москвы - Громова Н.А. (по доверенности от 20.03.09 N 12-16/94);

ООО "МЗКРС шовные материалы" - Новиковой Е.Н. (по доверенности от 28.09.2009 N 214), Миничевой А.В. (по доверенности от 28.09.2009 N 215);

ГУП города Москвы "Гормедтехника" - Руднева К.Н (по доверенности от 25.09.2009 без номера);

третьих лиц:

ООО "Кристелс" - извещено, представитель не явился;

ООО "Ситек Сервис" - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волоть" (далее - истец, ООО "Волоть") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Департаменту здравоохранения города Москвы, государственному унитарному предприятию города Москвы "Гормедтехника" (далее - ГУП "Гормедтехника") и обществу с ограниченной ответственностью "МЗКРС шовные материалы" о признании недействительными торгов, на размещение государственного заказа на поставку расходных материалов медицинского назначения общей хирургии для централизованного обеспечения лечебно-профилактических учреждений города Москвы на 2009 год (по лоту N 1), результаты которых оформлены протоколом оценки и сопоставления заявок от 02.02.2009 N 31-0126347-08-3, а также о признании недействительным госконтракта от 13.02.2009 N 69-ГК-09 на поставку шовного материала для нужд лечебно-профилактических учреждений города Москвы, заключенного по итогам конкурса с ООО "МЗКРС шовные материалы".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общества с ограниченной ответственностью "Кристелс" и "Ситек Сервис".

Решением суда первой инстанции от 29.07.2009 в удовлетворении иска отказано.

Суд признал необоснованными доводы истца о нарушении требований действующего законодательства со стороны госзаказчика и конкурсной комиссии при проведении торгов.

С этим решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

Податель жалобы ссылается на ненадлежащую оценку судом обстоятельств дела, связанных с ранжированием конкурсной комиссией предложений участников по критериям "функциональные характеристики и потребительские свойства товара", "срок предоставления гарантии качества товара" и "сроки (периоды) поставки товара".

Кроме того, истец обращает внимание на то, что государственным заказчиком была неверно избрана форма проведения торгов (вместо аукциона проведен конкурс).

Представитель ООО "Волоть", давая объяснения в апелляционной инстанции, доводы жалобы поддержал.

Представители Департамента здравоохранения города Москвы, ООО "МЗКРС шовные материалы", ГУП "Гормедтехника" просили решение оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица о месте и времени рассмотрения жалобы извещены, явку представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, 02.02.2009 Департаментом здравоохранения города Москвы как государственный заказчик торгов с привлечением специализированной организации (ГУП "Гормедтехника") проведен открытый конкурс на размещение государственного заказа на поставку расходных материалов медицинского назначения общей хирургии для централизованного обеспечения лечебно-профилактических учреждений города Москвы на 2009 год, в том числе по лоту N 1 (поставка шовных материалов медицинского назначения).

Как видно из медико-технического задания, являющегося частью конкурсной документации, по лоту N 1 подлежал размещению госзаказ на поставку кенгута с атравматической колющей иглой и иных товаров.

Истец допущен к участию в торгах.

Участие в торгах также приняли и другие организации - ООО "МЗКРС шовные материалы", ООО "Кристелс" и ООО "Ситек Сервис".

Результаты конкурса оформлены протоколом оценки и сопоставления заявок от 02.02.2009 N 31-0126347-08-3, согласно которому победителем торгов признано ООО "МЗКРС шовные материалы", заявке истца присвоен второй номер.

С победителем торгов заключен государственный контракт от 13.02.2009 N 69-ГК-09 на поставку шовного материала.

В рамках настоящего дела истец оспаривает торги и заключенный с победителем контакт.

В обоснование исковых требований (с учетом дополнения оснований иска, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса), ООО "Волоть" ссылается на то, что комиссия неправомерно приняла решение о присвоении его заявке второго места по лоту N 1 по критериям оценки "функциональные характеристики и потребительские свойства товара" и "сроки (периоды) поставки товара" ввиду того, что наилучшие условия в этой части были предложены истцом. Кроме того, истец указывает на то, что и по иным критериям предложил лучший товар. ООО "Волоть" считает, что заказчиком в нарушение требований действующего законодательства размещение данного заказа проведено путем открытого конкурса, тогда как следовало проводить аукцион.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы иска относительно того, что при определении участника, предложившего лучшие условия по критерию "сроки поставки товара", конкурсная комиссия нарушила процедуру проведения торгов.

В заявках, поданных на участие в конкурсе, по данному критерию ООО "Волоть" указало, что срок поставки составляет 1 день, ООО "МЗКРС шовные материалы" - 5 дней, остальные участники - более продолжительные сроки.

В соответствии со статьей 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации (часть 4). Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2).

В силу части 7 статьи 65 Закона 94-ФЗ до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе (был установлен лишь постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722) порядок оценки устанавливается заказчиком самостоятельно в соответствии с Законом, иными нормативными правовыми актами. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные Законом, их содержание и значимость.

В конкурсной документации (пункт 8.25 раздела "определение рейтинга участника" информационной карты конкурса) отражено, что ранжирование участников производится, начиная с предложившего наименьший срок поставки до предложившего самый большой срок поставки, при этом указанные участниками торгов сроки поставки товара, отличающиеся менее чем на пять дней, считаются равными.

Такое изложение порядка оценки заявок по критерию "срок поставки", предусмотренному пункт 4 части 4 статьи 28 Закон N 94-ФЗ, не противоречило требованиям действовавшего на момент проведения торгов законодательства о размещении государственных заказов.

В данном случае заказчик, считавший, что разница в сроке поставки не превышающая пяти дней, не имеет для него принципиального значения, определился со своими предпочтениям по данному вопросу на стадии разработки (утверждения) конкурсной документации, точно отразив в ней содержание критерия "срок поставки" и порядок его оценки.

В отношении довода о неправильном определении лучшей заявки по критерию "срок гарантии качества товара", апелляционный суд отмечает следующее.

В конкурсной документации (пункт 8.25, разделы "критерии оценки" и "определение рейтинга участника" информационной карты конкурса) по данному критерию указано, что ранжирование участников осуществляется начиная с участника, предложившего самое большое количество месяцев гарантии (срока годности) на всю продукцию по лоту, заканчивая предложившим самое меньшее количество месяцев гарантии (срока годности).

Таким образом, исходя из буквального толкования положений конкурсной документации апелляционная инстанция считает, что государственный заказчик под сроком гарантии понимал срок годности поставляемой продукции.

Данное истолкование полностью соответствует смыслу действующего законодательства в сфере охраны здоровья граждан.

Согласно статье 472 Гражданского кодекса Российской Федерации под сроком годности понимается определенный законом или в установленном им порядке срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению.

На основании части 2 статьи 5 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан к полномочиям федеральных органов государственной власти в области охраны здоровья граждан отнесено, в частности, обеспечение единой технической политики в области фармацевтической и медицинской промышленности, утверждение государственных стандартов Российской Федерации, технических условий на продукцию медицинского назначения, организация надзора за их соблюдением.

В соответствии с Административным регламентом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по регистрации изделий медицинского назначения, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 N 735, с целью допуска изделий медицинского назначения, в том числе шовных средств, к производству, импорту, продаже и применению на территории Российской Федерации, производится их государственная регистрация.

Документом, подтверждающим факт регистрации изделия медицинского назначения, является регистрационное удостоверение (пункт 2.1.1 Административного регламента).

Среди прочих документов для регистрации изделия медицинского назначения представляется (приложение N 3 к Административному регламенту) документ об определении срока годности.

ООО "МЗКРС шовные материалы" получено регистрационное удостоверение от 05.08.2008 N ФСР 2008/03190, выданное Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, в отношении материалов хирургических шовных с иглами атравматическими стерильных.

Данное регистрационное удостоверение выдано на шовные изделия с иглами, производимые победителем торгов по техническим условиям ТУ 9398-001-54777133-2008, на которые имеется прямая ссылка в удостоверении.

Регистрационное удостоверение действительно при условии сохранения в неизменности всех изложенных в нем сведений об изделии медицинского назначения (пункт 2.1.1 Административного регламента).

В упомянутых технических условиях ТУ 9398-001-54777133-2008 установлен трехлетний срок годности товара (пункт 1.2.23 ТУ).

При заполнении заявки на участие в торгах ООО "МЗКРС шовные материалы" указало как соответствующий регистрационному удостоверению трехлетний срок годности шовных материалов, так и десятилетний срок гарантии на данные изделия.

Коль скоро по истечении срока годности товар считается непригодным для использования по назначению указание победителем конкурса гарантийного срока (под которым в силу статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается период времени в течение которого товар является пригодным для целей, для которых товар обычно используется), превышающего в три с лишним раза срок годности, апелляционная инстанция расценивает как сообщение участником недостоверных сведений, что противоречит положениям статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

Конкурсная комиссия при этом в нарушение условий конкурсной документации (пункт 8.25, разделы "критерии оценки" и "определение рейтинга участника" информационной карты конкурса), прямо предусматривающей, что срок гарантии определяется исходя из срока годности, произвела ранжирование участников торгов с указанием на то, что ООО "МЗКРС шовные материалы" предложило к поставке товар с десятилетним гарантийным сроком, и необоснованно присвоила победителю торгов по этому критерию первое место.

Ссылки на технический паспорт, представленный ООО "МЗКРС шовные материалы", в котором указаны два срока годности - 36 месяцев и 120 месяцев, не могли быть приняты во внимание конкурсной комиссией, так как комиссии не были представлены документы, свидетельствующие о регистрации в установленном порядке товара медицинского назначения с десятилетним сроком годности.

Апелляционная инстанция не может признать обоснованным довод иска относительно того, что истец должен быть признан участником, предложившим лучшие условия по критерию "функциональные характеристики и потребительские свойства товара".

В конкурсной документации (пункт 8.25, разделы "критерии оценки) применительно к данному критерию указано, что ранжирование участников осуществляется конкурсной комиссией с учетом заключения экспертов, привлекаемых комиссией, исходя из документов и материалов, приложенных к заявкам, а также образцов продукции, представленных участниками.

Участникам конкурса было предложено представить образцы продукции (факсимильное сообщение от 13.01.2009 N 3/311).

Данное требование, действительно, являлось необязательным для участников.

Однако истец, не представивший в отличие от победителя торгов экспертам образцы шовных материалов, не вправе был рассчитывать на то, что комиссия, запросившая и неполучившая образцы, придет к выводу о том, что именно ООО "Волоть" является лучшим по данному критерию участником.

Что касается неправильного, по мнению истца, определения формы проведения торгов по позиции "кетгут простой стерильный без иглы" медико-технического задания по лоту N 1, апелляционный суд отмечает следующее.

На момент проведения спорных торгов действовало распоряжение Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, которым определен Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Размещение заказов на поставку для государственных нужд товаров, включенных в указанный Перечень, путем проведения конкурса не допускается.

В упомянутый перечень включена продукция органического и неорганического синтеза по коду 2400000 (код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93).

Согласно указанному в правовом акте Правительства Российской Федерации классификатору кетгут (код 2423931), относящийся к материалам хирургическим, средствам перевязочным (код 2423930), включен в подкласс "фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты" (код подкласса 2423000), который, в свою очередь, входит в класс "продукция органического и неорганического синтеза" (код класса 2400000).

Таким образом, поставки кетгута для государственных нужд подпадают под действие распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р.

Государственный заказчик в данном случае необоснованно объединил в одном лоте N 1, изделие (кетгут простой стерильный без иглы), входящее в класс товаров, приобретаемых для государственных нужд исключительно в порядке проведения аукционов, с изделием (кетгут с атравматической режущей иглой, относящийся к классу "медицинское и хирургическое оборудование; ортопедические приспособления" (код 3311000)), закупки которого возможны путем проведения конкурсов.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.01.2004 N 10623/03, применение пункта 1 статьи 499 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении торгов, проведенные с нарушением правил, установленных законом, в случае признания их недействительными по иску заинтересованного лица должно повлечь восстановление нарушенных прав истца.

Материалами дела подтверждено, что в рассматриваемом случае государственный контракт от 13.02.209 N 69-ГК-09 на поставку расходных материалов медицинского назначения для лечебно-профилактических учреждений города Москвы, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора апелляционным судом исполнен.

При указанных обстоятельствах приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, что является основанием для отказа в иске.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2009 по делу N А40-37606/09-153-92 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

А.А. Солопова Н.В. Лаврецкая