Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2009 г. N 09АП-18424/2009

Город Москва

09 октября 2009 г.

Дело N А40-11224/09-4-45

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый Дом "Импэкс Маркет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2009

по делу N А40-11224/09-4-45,

принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ООО "Торговый Дом "Импэкс Маркет"

к ИФНС России N 33 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Куроедов Д.М. по дов. от 11.01.2009 N 05/01

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый Дом "Импэкс Маркет" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 33 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 10.11.2008 N 14/50 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 28.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой обществом части является законным и обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Заявитель в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 28.05.2008 по 25.07.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов, взносов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 10.09.2008 N 14/43 и вынесено решение от 28.11.2008 N 14/50, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 645 014 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ и ЕСН в сумме 826 138 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 8 224 819 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжалует данное решение в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа по НДС в сумме 704 863 руб. и налогу на прибыль в размере 940 101 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 3 524 313 руб. и пени 410 349 руб. и по налогу на прибыль в сумме 4 700 506 руб. и пени 414 780 руб.

Указанное решение инспекции в оспариваемой обществом части мотивировано тем, что общество неправомерно включило в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затраты в сумме 19 858 442 руб. и принят к вычету в ноябре-декабре 2007 г. НДС в сумме 3 524 313 руб. по поставщику ООО "СЭТЭРА Компани".

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы в целях принятия к учету должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В соответствии со ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Согласно ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

По результатам встреченной налоговой проверки ООО "СЭТЭРА Компани" инспекцией установлено, что выручка организации по налогу на прибыль за 2007 г. составила 100 243 руб., реализация по НДС за 4 квартал 2007 г. - 48 736 руб., в т.ч. НДС 7 434 руб., таким образом, организация не отражала в учете в полном объеме полученные от общества в оплату товара денежные средства и не уплачивала с них налоги.

Из анализа представленной в материалы дела банковской выписки по расчетному счету ООО "СЭТЭРА Компани" следует, что полученные от налогоплательщика денежные средства в оплату товара в тот же или на следующий день перечислялись на расчетные счета ООО "Авангард", являвшегося поставщиком реализуемого налогоплательщику товара. У ООО "СЭТЭРА Компани" отсутствуют расходы, характерные для организации, осуществляющей финансово-хозяйственную деятельность, а именно: на заработную плату, на аренду помещений, коммунальные услуги, приобретение основных средств, транспортные, канцелярские расходы (т.3 л.д. 31-35).

По данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2007 собственные и арендованные основные средства, а также иное имущество, необходимое для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, у организации отсутствует (т.3 л.д.36-38).

Материалами дела установлено, что первичные документы от имени ООО "СЭТЭРА Компани" в качестве руководителя и главного бухгалтера подписаны Ефремовым Е.А.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией в порядке ст.90 НК РФ произведен допрос Ефремова Е.А. в качестве свидетеля (свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний).

Согласно протоколу допроса от 17.11.2008 Ефремов Е.А. пояснил, что действительно является генеральным директором ООО "СЭТЭРА Компани"; организация занимается торговлей мебелью, комплектующими предметам интерьера; другие виды товаров организация не продавала и не покупала. Ефремов Е.А. подтвердил факт финансово-хозяйственных отношений с организацией заявителя в рамках договора от 01.11.2007 N 4, а также принадлежность подписей, указанных в договоре, товарных накладных и счетах-фактурах. Свидетель пояснил, что в рамках договора от 01.11.2007 N 4 ООО "СЭТЭРА Компани" не реализовывало кондитерские изделия и инструменты для кондитерского производств. У ООО "Авангард" приобретали только мебель (т.2 л.д.9-12).

В материалы дела представлен нотариально удостоверенный протокол допроса Ефремова Е.А. и его объяснения, согласно которым Ефремов Е.А. вспомнил, что по договору от 01.11.2007 N 4 между ООО "СЭТЭР Компани" и заявителем действительно осуществлялась поставка кондитерских изделий и инструментов для кондитерского производства. Данные поставки не являлись основным видом деятельности организации, явились исключением из основной хозяйственной деятельности. В связи с этим он не указал на данное обстоятельство при допросе в налоговом органе (т.2 л.д.7-8).

Также в материалы дела представлен протокол допроса Ефремова Е.А. качестве свидетеля по уголовному делу N 224672, проведенного следователем 4 отдела СЧ СУ при УВД по СЗАО г. Москвы от 02.03.2009, согласно которому ООО "СЭТЭРА Компани" ему известна, т.к. летом 2007 г. с познакомился с мужчиной по имени Игорь, который предложил подзаработать. Роль свидетеля заключалась в подписи за денежное вознаграждение документов ООО "СЭТЭРА Компани". Какие именно документы подписывал свидетель не знает; за подписание документов получал 6 000 руб. в месяц; документы подписывал до декабря 2008 г., после чего с Игорем не встречался. Фактически руководителем и учредителем ООО "СЭТЭРА Компани" и иных организаций не являлся, финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО "СЭТЭРА Компани" никогда не занимался, какую деятельность осуществляет фирма и где она находится не известно. Учредительных и хозяйственных документов ООО "СЭТЭРА Компани" у свидетеля не было. Объяснения в налоговой инспекции давал под диктовку адвоката. Показания в нотариальной конторе также давались им под диктовку адвоката. Фактически договоры от имени ООО "СЭТЭРА Компани" он ни с кем не заключал, переговоры не вел. Название организации заявителя известно только в связи с допросом по поводу взаимоотношений с ООО "СЭТЭРА Компани". Где фактически располагается и какой деятельностью занимается заявитель не известно, руководителей и сотрудников данной организации не знает, переговоров с представителями заявителя не вел, никаких договоров не заключал (т.3 л.д.55-61).

Для устранения противоречий в показаниях суд первой инстанции неоднократно вызывал Ефремова Е.А. для дачи показаний, однако свидетель в судебное заседание не являлся.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу об обоснованности вывода суда первой инстанции о том, что достоверными являются показания Ефремова Е.А., данные им при допросе в качестве свидетеля по уголовному делу, поскольку при допросе в инспекции 17.11.2008 свидетель не подтвердил факт поставки кондитерских изделий и инструментов для кондитерского производства, что свидетельствует о том, что Ефремов Е.А. не принимал участие в деятельности ООО "СЭТЭРА Компани".

Допрос свидетеля произведен в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ, протокол содержит все необходимые сведения, которые обязательны для протокола допроса свидетеля в соответствии со ст.ст.90, 91 НК РФ, предмет допроса напрямую касается предмета спора по настоящему делу.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол допроса от 19.12.2008, удостоверенный нотариусом, оформлен с нарушением требований законодательства, поскольку из протокола не усматривается наличие у нотариуса основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, а также не представлено сведений о заинтересованном лице, обратившемся к нотариусу с просьбой о допросе свидетеля.

Доказательства извещения инспекции о времени и месте обеспечения доказательств в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество не проявило должной осмотрительности при заключении сделки с ООО "СЭТЭРА Компани", поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени поставщика.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такую сделку и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредство уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений.

Общество не представило документальных доказательств осведомленности о лицах, действовавших от имени поставщика и выступавших представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях. Вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок и их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что договор, счета-фактуры и товарные накладные в качестве генерального директора и главного бухгалтера ООО "СЭТЭРА Компани" подписаны неуполномоченным лицом.

Доказательств обратного общество не представило.

Таким образом, вывод инспекции в оспариваемом решении о неправомерном завышении суммы расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в отношении включения в состав этих расходов затрат в размере 19 858 442 руб. по договору с ООО "СЭТЭРА Компани", доначисление налога на прибыль в сумме 4 700 506 руб. и НДС в сумме 3 524 313 руб., начисление пеней за несвоевременную уплату указанных сумм налогов и привлечение к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа является обоснованным.

Ссылка общества на нарушение инспекцией порядка проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку решение о проведении мероприятий вынесено после истечения срока рассмотрения материалов налоговой проверки, решение не содержит обстоятельств, послуживших основанием для вынесения решения, протокол ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля вынесен после истечения сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, в нем имеется ссылка на решение инспекции, которое общество не получало, является несостоятельной и подлежит отклонению.

Как следует из пояснений представителя инспекции, указание в протоколе ознакомления с результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля даты решения от 21.10.2008 N 2 является технической ошибкой, поскольку указанное решение вынесено 31.10.2008.

Данные нарушения не являются существенными и не повлекли за собой принятия неправомерного решения. Инспекцией обеспечена возможность налогоплательщику участвовать в процесс рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налоговое контроля, что подтверждается материалами дела.

В акте проверки указано на факт нарушений в счетах-фактурах, представленных для проверки, со ссылкой на документы, послужившие основанием для данного вывода.

Общество не пояснило, какие именно факты отражены в решении инспекции, которые не нашли своего отражения в акте проверки.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2009 по делу N А40-11224/09-4-45 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова