Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 09АП-19100/2009

г. Москва

Дело N А40-75652/09-139-488

16 октября 2009 г.

N 09АП-19100/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Седова С.П., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 17 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2009 г.

по делу N А40-75652/09-139-488, принятое судьей Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) ООО "Миле СНГ"

к ИФНС России N 17 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Прохоров А.А. паспорт 46 01 843104 выдан 05.12.2001 г., по доверенности от 08.06.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Сарапин В.А. удостоверение УР N 415499, по доверенности N 01-23/012 от 07.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "Миле СНГ" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 17 по г. Москве от 31.03.2009 г. N 04/1-19/3-25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 28.07.2009 г. требования ООО "Миле СНГ" удовлетворены.

ИФНС России N 17 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований ООО "Миле СНГ" отказать.

ООО "Миле СНГ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 17 по г. Москве в период с 06.03.2008 г. по 30.09.2008 г. проведена выездная налоговая проверка ООО "Миле СНГ", в ходе которой проверены документы за 2006 г.

По результатам проверки составлен Акт от 30.09.2008 г. N 04/1-19/2-118 (т.1 л.д.71-100), на который обществом 17.11.2008г. были представлены письменные возражения (т.2 л.д. 1-15).

02.12.2008г. инспекцией принято решение N 04/1-19ДОП-189 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д. 27).

11.01.2009 г. налоговым органом составлен и передан обществу Акт N 04/1-19/2-180 (т.2 л.д. 106-148), на который обществом были представлены письменные возражения от 06.03.2009 г. (т.2 л.д. 16-23).

31.03.2009 г. инспекцией принято решение N 04/1-19/3-25 о привлечении ООО "Миле СНГ" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.34-70), оставленное без изменения Управлением ФНС России по г. Москве (т.2 л.д.54-65).

Апелляционный суд считает оспариваемое решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

По взаимоотношениям с ООО "Артефакт".

06.12.2006г. между ООО "Миле СНГ" (Заказчик) и ООО "Артефакт" (Исполнитель) заключен договор об оказании услуг N 06/12 (т.2 л.д.66-87), пункт 1.1 которого регламентировал взаимоотношения сторон при выполнении Исполнителем поручений Заказчика по организации комплекса услуг по содействию в таможенном оформлении грузов Заказчика, их беспрепятственному транзиту до склада Заказчика, обработке товаров на коммерческом складе.

По мнению Инспекции, фактически Договор от 06.12.2006 N 06/12 не мог быть исполнен, поскольку представленные Обществом документы содержат противоречивые сведения, оказаны одни услуги, а оплата произведена за часть услуг.

Пункт 2.1 Договора содержит обязанности Исполнителя и представляет собой перечень тех услуг, которые могут быть оказаны Обществу в рамках действия Договора. Данный перечень услуг не является исчерпывающим, поскольку согласно п. 2.1.12 Договора, Исполнитель выполняет и другие поручения Заказчика, связанные с выполнением п. 1.1 Договора.

Исходя из смысла п. 3.1 Договора, стоимость оказанных услуг определяется в зависимости от количества единиц транспорта, в отношении которых услуги были оказаны. При этом, содержание оказываемых по Договору услуг позволяет

сделать вывод, что ряд услуг оказывается "в случае необходимости" (см., например, п. 2.1.9 Договора).

Согласно представленным актам об оказании услуг по договору Обществу были оказаны услуги:

- организация ответственного хранения на складе,

- погрузочно-разгрузочные работы,

- хранение на коммерческом складе,

- организация перемещения и осуществления ТЭО.

Такой же перечень услуг содержат выставленные Обществу счета, а также счета-фактуры.

Тот факт, что в счетах-фактурах технически перечень оказанных услуг расположен в нескольких строчках, а цена и другая информация указана одна для всего комплекса услуг, не является нарушением требований ст. 169 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Каких-либо нарушений требований к оформлению первичных учетных документов, а также нарушений правил оформления счетов-фактур Инспекцией не установлено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 1 Постановления Пленума N 53 от 12 октября 2006 г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основание для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, не полны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекция считает, что Договор не может быть исполнен по причине отсутствия у ООО "Артефакт" собственных средств и работников.

При этом, в качестве доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды Инспекция ссылается на информацию, полученную от ИФНС России N 1 по г. Москве.

По мнению Инспекции, суд не дал надлежащую оценку соответствующим доводам и представленным доказательствам.

Так, Инспекция указывает на тот факт, что со счета ООО "Артефакт" не снимались денежные средства на выплату заработной платы, не перечислялся налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и платежи в пенсионный фонд. По мнению инспекции, это указывает также на то, что заработная плата в данной организации не начислялась и не выплачивалась.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, Общество не могло знать о данных обстоятельствах деятельности ООО "Артефакт".

Налоговое законодательство не возлагает обязанности на налогоплательщика проводить проверочные мероприятия в отношении своих контрагентов на предмет уплаты ими налогов и других обязательных платежей, выполнения требований трудового законодательства. Также налогоплательщик не обязан устанавливать численность персонала у контрагента.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, сделал правильный вывод, что невыплата заработной платы, неуплата налогов с фонда оплаты труда, страховых взносов, не снятие денежных средств со счета, "нулевые" декларации по ЕСН и ОПС не доказывают тот факт, что в штате организации отсутствуют сотрудники. Отсутствие или наличие штатного персонала можно установить только на основании исследования кадровых документов ООО "Артефакт", что инспекцией не было сделано.

Инспекция указывает на то, что у ООО "Артефакт" отсутствуют транспорт, а также другие основные средства.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку на исполнителя возложены исключительно организационные, административные и контрольные функции, а не перевозка груза или его хранение, доказательств невозможности оказания услуг по Договору при отсутствии у ООО "Артефакт" собственных ресурсов Инспекцией не представлено.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит требования о том, что налогоплательщик в обязательном порядке должен устанавливать наличие транспорта или других основных средств у контрагента.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод Инспекции о наличии у ООО "Артефакт" признаков "фирмы-однодневки": "адрес массовой регистрации", "массовый учредитель", "массовый руководитель", "массовый заявитель".

При отсутствии других доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, указанные доводы не являются доказательством совершения налогоплательщиком правонарушения. Отсутствие организации - контрагента по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика. Действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика-покупателя обязанности проверять достоверность адреса поставщика, и (или) его фактическое нахождение по указанному адресу.

Кроме того, следует отметить, что использованные в решениях термины "фирмы-однодневки": "адрес массовой регистрации", "массовый учредитель", "массовый руководитель", "массовый заявитель" инспекцией не пояснены, определение их правового содержания в налоговом законодательстве также отсутствует, правовое значение для применения налоговых вычетов не имеется.

Оценивая представленные Инспекцией доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, важно отметить, что расходы были понесены Обществом в 2006 году, а запрос на проведение проверочных мероприятий в отношении ООО "Артефакт" был направлен 07.08.2008 г., то есть по истечении более полутора лет.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Определении от 05.08.2008 N 10100/08 являются правомерными выводы судов о недоказанности инспекцией факта недобросовестности общества, в силу того, что отсутствие поставщиков налогоплательщика по адресам их регистрации установлено налоговым органом по истечении года после завершения взаимоотношений между ними и обществом.

Инспекция в Решении, ссылаясь на информацию, полученную из ИФНС России N 1 по г. Москве, указывает на то, что ООО "Артефакт" не исполняет свои налоговые обязанности, не исчисляет и не уплачивает налоги с 01.10.2007 г.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод в качестве обоснования получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку налоговой проверкой были охвачены 2005 -2006 г.г. Информация о неисполнении контрагентом налоговых обязанностей за пределами проверяемого периода не может указывать на получение Обществом в проверяемом периоде необоснованной налоговой выгоды.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что Общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных его поставщиками. Не доказала Инспекция и наличие у Общества умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, неотражение или неправильное отражение ООО "Артефакт" информации в налоговой отчетности не доказывает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, а только может указывать на признаки налогового правонарушения, совершенного ООО "Артефакт".

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на неритмичный характер операций. При этом, Инспекция сравнивает расходы за месяц по спорному Договору с расходами за такой же период по Договору от 10.01.2006 N 0091/00/1-06-01 с ЗАО "РОСТЭК - Московский регион".

Однако, указанные обстоятельства не могут подтверждать или каким-либо образом указывать на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку договоры имеют совершенно разный предмет (оказываются совершенно разные услуги).

Содержащийся в п. 6 Постановления ВАС РФ N 53 критерий "неритмичный характер операций" предполагает сравнение количества совершенных одинаковых операций за одинаковые по продолжительности промежутки времени. Сравнение уплаченных по двум различным договорам сумм в течение одного месяца (или иного промежутка времени) не может служить подтверждением соответствия деятельности ООО "Артефакт" данному критерию.

Обстоятельства, свидетельствующие о неритмичном характере хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Инспекцией в ходе проверки фактически было проведено сравнение оборотов по финансово-хозяйственным операциям Общества с контрагентами ООО "Артефакт" и ЗАО "РОСТЭК - Московский регион".

По сути, Инспекцией дается оценка экономической эффективности деятельности Общества.

В то же время, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Такой вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П.

Кроме того, рассматриваемые договоры (с ООО "Артефакт" и с ЗАО "РОСТЭК - Московский регион") имеют совершенно разный предмет (оказываются совершенно разные услуги) и, следовательно, на основании этого сравнения невозможно сделать какие либо выводы об обоснованности расходов и о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция ссылается на свидетельские показания, полученные в ходе допроса начальника отдела импортно-экспортной логистики Лузганова А.Е. как на доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

По мнению Инспекции, суд не дал соответствующую оценку данным доказательствам Инспекции.

Между тем, суд посчитал несостоятельной ссылку в оспариваемом решении на показания начальника отдела импортно-экспортной логистики Лузганова А.Е. как на доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая масштабы деятельности Общества, не представляется возможным осуществлять подписание договоров в ходе совместных встреч с руководителями контрагентов. Поэтому для обеспечения оперативности достаточно распространенной практикой является передача документов через курьера. Подобные обстоятельства заключения рассматриваемой сделки никак не могут указывать на ее направленность на получение необоснованной налоговой выгоды.

Вся документация по договору доставлялась курьером и помещалась в отведенную для Общества ячейку на первом этаже бизнес центра.

Кроме того, доказательства, полученные в ходе проведения допроса свидетеля, были получены с нарушением закона и на этом основании не могут быть использованы. Допрос проводился 18.12.2008 г., т.е. в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение о проведении дополнительных мероприятий составлено с нарушением требований п. 6 ст. 101 НК РФ.

Инспекция в апелляционной жалобе не оспаривает факт допущенных процессуальных нарушений.

Инспекция, считая действия Общества недобросовестными, указывает, что конституционные гарантии прав и свобод не распространяются на недобросовестных налогоплательщиков.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-О разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности заявителя при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

В связи с этим признание налогоплательщика недобросовестным не относится к компетенции налоговых органов.

Кроме того, как следует из материалов налоговой проверки, операции по спорному договору составляют незначительную часть от всех хозяйственных операций общества.

Так, общая сумма признанных расходов Общества за 2006 г. составляет 1615 894 965 руб. При этом, расходы по договору с ООО "Артефакт" в размере 1 439 492 руб. составляют незначительную часть от общей суммы расходов.

Суд апелляционной инстанции считает, что подобный факт опровергает направленность деятельности общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с Миле энд Ци. КГ (Германия).

01.09.2003 г. между ООО "Миле СНГ" (Покупатель) и Миле энд Ци. КГ (Германия) (Продавец) заключен Контракт N DE 18577881/00302 (т.2 л.д.102-125), предметом которого является поставка товаров в количестве, ассортименте, по ценам и по техническим условиям, указанным в Спецификациях к Контракту.

В соответствии с параграфом 2 Контракта общество покупает товар на основе базиса поставки в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС-2000, СРТ-Москва, определенного в соответствующей спецификации.

Часть товара, поставляемая в рамках Контракта, на общую сумму 81 738,27 Евро была похищена.

По мнению инспекции, сумма 81 738,27 Евро (2 762 778 руб.), перечисленная поставщику, является безвозмездно переданной и необоснованно включена в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль, в связи с чем, инспекция сделала вывод о неполной уплате обществом налога на прибыль в размере 663 067 руб. (2 762 778 * 24%).

Инспекция ссылается на п. 16 ст. 270 НК РФ, согласно которому, при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества. В Акте от 11.01.2009 г. (т.1 л.д. 106-148) инспекция посчитала указанную сумму убытками, приравненными к внереализационным расходам на основании пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Согласно пп. 5. п. 2. ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Порядок документального подтверждения подобных расходов разъяснен в Письме Минфина РФ от 03.08.2005 г. N 03-03-04/1/141 (т.4 л.д.63), согласно которому налогоплательщик вправе включить убытки от хищения имущества в состав внереализационных расходов в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ на основании копии постановления о приостановлении уголовного дела в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. При этом, указанные убытки учитываются в составе расходов того отчетного (налогового) периода, в котором вынесено постановление о приостановлении уголовного дела.

В ходе налоговой проверки обществом представлено постановление от 07.06.2006 г. о признании ООО Миле СНГ потерпевшим (т. 3 л.д.4-5).

Инспекция указывает, что налогоплательщик вправе включить убытки от хищения имущества в состав внереализационных расходов на основании копии постановления о приостановлении уголовного дела в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Согласно условиям Контракта общество покупало товар на основе базиса поставки, в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС-2000, СРТ-Москва, определенного в соответствующей спецификации (параграф 2 Контракта). Спецификация на товар от 24.04.2006 N 1453 (т.2 л.д.102-125) также содержит указание на то, что товар поставляется на условиях СРТ-Москва.

Термин СРТ "Перевозка оплачена до..." означает, что продавец осуществляет передачу товара названному им перевозчику, а также оплачивает стоимость перевозки, необходимой для доставки товара до согласованного пункта назначения. Покупатель несет все риски и дополнительные расходы, возникающие после передачи товара.

Перевозчиком понимается любое лицо, которое согласно договору перевозки обязуется осуществить или организовать перевозку железнодорожным или автомобильным транспортом, морским или воздушным путем, по внутренним водным линиям или путем смешанной перевозки.

При осуществлении транспортировки несколькими последовательными перевозчиками в согласованном направлении риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит с момента передачи товара в распоряжение первого перевозчика.

Согласно пункту А5 "Переход рисков" продавец обязан нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки в соответствии с пунктом А4. В соответствии с пунктом А4 "Поставка" продавец обязан передать товар в распоряжение перевозчика, с которым заключен договор, а при наличии нескольких последовательных перевозчиков -первому из них для его транспортировки в согласованный пункт назначения в установленную дату или период. С момента поставки товара в соответствии с пунктом А4 все риски утраты или повреждения товара обязан нести покупатель (пункт Б5 "Переход рисков").

Сторонами Контракта были согласованы условия поставки, в соответствии с которыми, риск утраты или случайной гибели товара переходит от продавца (Миле энд Ци. КГ) к покупателю (ООО Миле СНГ) в момент передачи товара перевозчику (при наличии нескольких последовательных перевозчиков - первому из них).

Факт передачи товара перевозчику инспекцией не оспаривается.

Следовательно, Миле энд Ци. КГ были выполнены обязательства по поставке товара в соответствии с Контрактом, которые заключаются в передаче товара перевозчику.

В свою очередь, у общества, к которому на момент хищения перешли все риски, связанные с порчей или утратой товара, не имелось никаких правовых оснований отказаться выплачивать сумму, предусмотренную Контрактом (отказываться от исполнения обязательств по оплате). Неоплата спорной суммы привела бы к нарушению обществом обязательств по Контракту.

Таким образом, расходы общества в сумме 81 738,27 Евро (2 762 778 руб.) соответствуют общим критериям признания расходов (п. 1 ст. 252 НК РФ), являются обоснованными, документально подтвержденными и произведены для целей извлечения прибыли.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции, давая оценку доводам Инспекции в отношении порядка документального подтверждения расходов, разъясненного в Письме Минфина РФ от 03.08.2005 г. N 03-03-04/1/141, не исследовал доказательства и не дал оценки доводам Инспекции.

В то же время, доводы инспекции, приведенные в жалобе, повторяют доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и оценка которых нашла отражение в судебном акте.

Довод Инспекции о том, что возражения и дополнительные документы были представлены после истечения срока на представление возражений, не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных НК РФ, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением НК РФ.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и довод, приведенный в жалобе о том, что отсутствует подтверждение того, что Общество является потерпевшим по данному уголовному делу.

В ходе налоговой проверки Общество представляло в Инспекцию Постановление о признании потерпевшим ООО Миле СНГ от 07.06.06 г. (т. 3 л.д. 4-5). Этот факт был зафиксирован проверяющими в Акте от 11.01.2009 (т. 1 л. д. 106-148) и отражен в Решении Инспекции (т. 1 л. д. 34 - 70).

По мнению инспекции, общество неправомерно не исчислило НДС с выплачиваемой в адрес Миле энд Ци. КГ денежной суммы 2 762 778 руб., что повлекло неуплату НДС за декабрь 2006 г. в размере 497 300 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары - на безвозмездной основе.

Осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики) не признается реализацией товаров, работ или услуг (пп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Товаром для целей НК РФ признается имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).

Указанная выше операция предусматривает передачу Миле энд Ци. КГ денежных средств, которые, являясь платежным средством (ст. 140 ГК РФ), не могут рассматриваться как товар, а сама операция не может считаться реализацией.

Таким образом, перечисление спорной суммы Миле энд Ци. КГ не является операцией, признаваемой объектом налогообложения НДС, а выводы инспекции о неправомерном не включении данной суммы в налогооблагаемую базу не соответствуют законодательству.

В резолютивной части оспариваемого решения инспекции (стр. 36 - 38) указано на правонарушения, совершенные обществом при исчислении налога на прибыль и НДС, а в мотивировочной - о нарушениях, связанных с исчислением НДФЛ и ЕСН (стр. 26 - 28 Решения).

Из письма УФНС России по г. Москве от 21.05.2009 N 21-19/051021 следует, что доводы Заявителя в части необоснованного доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога, а также соответствующих штрафных санкций и пени, приняты Инспекцией" и, следовательно, "отсутствует предмет спора по данному эпизоду.

Инспекция указывает на несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ, повлекшее начисление пени в сумме 35 471 руб. (п. 3.1 стр. 11 Решения, лист 21 Акта от 30.09.2008 г.). В дополнение к информации, содержащейся в Акте от 30.09.2008 г., в Акте от 11.01.2009 инспекцией указано, что расчет пеней по НДФЛ представлен в Приложении N 1-НДФЛ (л. 37 Акта от 11.01.2009 г.).

В то же время указанный расчет не содержит ссылок на документы, подтверждающие факт уплаты налога, в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки.

Сведения, содержащиеся в Приложении N 1-НДФЛ (т.1 л.д. 101-102), противоречит данным налогоплательщика, подтвержденным документально.

Исследовав представленные инспекцией и обществом документы, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что сумма налога перечислялась в бюджет не позднее дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика, что соответствует требованиям п. 6 ст. 226 НК РФ.

Однако, как следует из Приложения N 1-НДФЛ, за период январь - март 2005 г. обществу за нарушение сроков, предусмотренных п. 6 ст. 226 НК РФ необходимо уплатить пени в сумме 3 082,66 руб.

Как следует из Акта от 30.09.2008 г. (стр. 21-22) общество оплатило за сотрудников товары (работы, услуги), что привело к получению физическими лицами дохода в натуральной форме. Инспекция сделала вывод, что общество в 2005-2006 гг. неправомерно не удержало у физических лиц НДФЛ в сумме 8 222 руб.

В Акте от 11.01 2009 (л. 39) и оспариваемом решении (стр. 27) инспекция не возражает против уменьшения суммы начисленного по акту проверки НДФЛ. УФНС по г. Москве в письме от 21.05.2009 г. N 21-19/051021 указывает, что доводы общества относительно этого эпизода приняты (стр. 12 Письма).

В решении Инспекция указывает на то, что в результате анализа лицевого счета общества было установлено, что организация имеет задолженность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, что влечет доначисление ЕСН (стр. 13 решения).

В Акте от 11.01.2009 г. (стр. 39) инспекцией было указано, что "данные из лицевого счета, а именно: начисления в ФБ, заявленный налоговый вычет, фактическая уплата организации ЕСН (ФБ) и СВ взяты из деклараций ООО Миле СНГ, сданных в налоговую инспекцию".

Информация о фактической уплате страховых взносов, не могут быть подтверждены декларациями.

В решении инспекции, в актах отсутствуют ссылки на другие документы, а также сведения, позволяющие установить размер пени и основания ее начисления.

Данные инспекции о фактически уплаченных страховых взносах противоречат данным заявителя, подтвержденным документально и представленным в материалы дела.

Из представленной Таблицы (т.2 л.д.24-26) следует, что по состоянию на 01.01.2005 г. у ООО Миле СНГ имелась переплата: по взносам, уплачиваемым на финансирование страховой части трудовой пенсии, в размере 96 576,43 руб. (счет 69.2.2); по взносам, уплачиваемым на финансирование накопительной части трудовой пенсии, в размере 56 723,48 руб. (счет 69.2.3). Общая сумма переплаты в ПФ по состоянию на 01.01.2005 г. составила 96 576,43 руб. + 56 723,48 руб. = 153 300 руб.

Факт наличия указанной переплаты не отражен в Протоколе сверки КЛС (Приложение N 2-ЕСН), на который ссылается инспекция в Акте от 11.01.2009 г.

Вывод инспекции о том, что организация имеет задолженность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 15.04.2005 г. и размер задолженности составляет 123 218 руб. не подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом правомерно в соответствии со ст. 243 НК РФ, применен налоговый вычет, сумма которого не превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса (с учетом переплаты) в 1 квартале 2005 г.

Кроме того, при исследовании обстоятельств дела установлено, что решение от 18.03.2009 г. N 04/1-19/р-180 вынесено за пределами срока, установленного п. 6 ст. 101 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что извещением от 11.03.2009 г. N 04/1-1с/02862 Общество было уведомлено о рассмотрении материалов налоговой проверки и представленных Обществом возражений в 11.00 18 марта 2009 г.

18.03.2009 Инспекцией было вынесено Решение от 18.03.2009 г. N 04/1-19/р-180 о продлении срока принятия решения по акту проверки и об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

После проведения данных дополнительных мероприятий о продолжении рассмотрения материалов налоговой проверки Общество извещено не было.

Об окончании рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщик узнал, только получив Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Иными словами, завершение рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесение Решения происходило без участия налогоплательщика (его представителя).

Тем самым Инспекцией не были выполнены требования п. 2 ст. 101 НК РФ, что, в свою очередь, привело к тому, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, было лишено возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки. Это является существенным процедурным нарушением.

Помимо этого, Инспекция в ходе проведения налоговой проверки допустила и другие процессуальные нарушения: проведение дополнительных мероприятий налогового контроля за пределами срока, установленного п. 6 ст. 101 НК РФ; превышение сроков проведения налоговой проверки, установленных ст. 89 НК РФ; получение доказательств, положенных в основу Решения, с нарушением процедуры, установленной НК РФ.

Инспекция в апелляционной жалобе не приводит каких-либо доводов, опровергающих факт допущенных ей процессуальных нарушений.

Суд первой инстанции, ссылаясь на абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ указал, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2009 г. по делу N А40-75652/09-139-488 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П.Седов Е.А.Птанская