Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 09АП-17731/2009, N 09АП-18019/2009-АК

г. Москва

Дело N А40-46586/09-128-256

"15" октября 2009 г.

N 09АП-17731/2009-АК N 09АП-18019/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "08" октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хомяковой Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве и Общества с ограниченной ответственностью "Приор"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2009

по делу N А40-46586/09-128-256,

принятое судьей Белозеровым А.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Приор"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве

о признании незаконным решения от 16.10.2008 N 2319,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кузнецова А.А. по дов. б/н от 03.03.2009;

от заинтересованного лица - Чечкиной А.Г. по дов. N 04юр-30 от 03.03.2009, Звягина А.С. по дов. N 05юр-26 от 16.09.2009,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Приор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 16.10.2008 N 2319 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение инспекции от 16.10.2008 N 2319 в части выводов о завышении внереализационных расходов 2005 года на 15 000 000 руб., в части вывода о завышении расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год на 4 552 970 руб. (по контрагенту ООО "Базис"), в части выводов о завышении внереализационных расходов 2007 года на 9 366 808 руб., в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, пеней, налоговых санкций. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласились стороны, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе в суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2005 по 21.05.2008 по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено оспариваемое решение от 16.10.2008 N 2319 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 19).

Заявитель, не согласившись с указанным решением инспекции, подал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 14.01.2009 N 21-19/001401 (т. 1, л.д. 59) об оставлении решения налогового органа без изменения, а апелляционной жалобы заявителя - без удовлетворения.

Основаниями для вынесения оспариваемого решения явились обстоятельства, касающиеся контрагентов заявителя - ООО "ТехноСтрой", ООО "Техно", ООО "Базис", ООО "Метсервис", ООО "Траверс-Авиа".

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает законным решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о неправомерности включения в состав внереализационных расходов отчислений в резерв по сомнительным долгам 15 000 000 руб. за 2005 год и 9 366 808 руб. за 2007 год.

Как следует из материалов дела, в качестве основания для исключения из состава внереализационных расходов резерва по сомнительным долгам налоговый орган приводит то, что заявителем к проверке не представлены акты приемки-передачи ценных бумаг по договору купли-продажи от 15.06.2005 N 001, акты приемки-передачи по договору N 02/06-04 субаренды с ООО "Траверс-Авиа", по которым создан резерв по сомнительным долгам, а также регистры бухгалтерского и налогового учета, отражающие формирование задолженности по сомнительным долгам по контрагентам ООО "Метсервис" и ООО "Траверс-Авиа", документы по инвентаризации дебиторской задолженности, запрошенные у налогоплательщика в соответствии с требованием N 864 от 22.05.2008.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 N 267-О, налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Заявителем в материалы дела и в налоговый орган представлены акт приема-передачи нежилых помещений с ООО "Траверс-Авиа" (т. 1, л.д. 121), акт приема-передачи ценных бумаг от 15.06.2005 с ООО "Метсервис".

Суд, исследовав представленные заявителем документы, установил, что из акта приема-передачи ценных бумаг от 15.06.2005 у ООО "Метсервис" имеется задолженность перед ООО "Приор".

Каких-либо конкретных замечаний по представленным документам налоговым органом не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку выплата долга была просрочена, следовательно, заявитель был вправе создать резерв по сомнительным долгам, действия заявителя соответствуют закону (ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с этим решение инспекции в части выводов о неправомерности включения в состав внереализационных расходов суммы отчислений в резерв по сомнительным долгам 15 000 000 руб. за 2005 год и 9 366 808 руб. за 2007 год, в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, пеней, штрафов не соответствует закону.

Также суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что довод инспекции о пропуске заявителем 3-х месячного срока на обжалование решения N 2319 несостоятелен, поскольку налоговым органом не доказано, что заявитель получил решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе 16.10.2008.

Доказательств даты направления решения УФНС России по г. Москве от 14.01.2009 N 21-19/001401 (т. 1, л.д. 59) и даты его получения налогоплательщиком налоговым органом не представлено, т.е. инспекцией не доказано, когда налогоплательщик узнал об отклонении его апелляционной жалобы.

Таким образом, налогоплательщиком не пропущен срок для обращения в суд с заявлением о признании незаконным решения налогового органа.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения налогового органа по взаимоотношениям с контрагентом - ООО "Базис" в силу следующих обстоятельств.

Признавая решение налогового органа недействительным в части вывода о завышении расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год на 4 552 970 руб. и доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, пеней, налоговых санкций, суд первой инстанции указал, что законных оснований для исключения расходов по договору N 108 с ООО "Базис" на техническое обслуживание помещений из состава затрат налоговым органом не представлено. Суд указал, что инспекцией не представлены годовые декларации по ЕСН за весь период деятельности в отношении ООО "Базис".

Однако судом первой инстанции не учтено, что с момента регистрации ООО "Базис" не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, что подтверждается ответом ИФНС России N 6 по г. Москве от 15.07.2008 N25-09/09712@.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на вызовы налогового органа Токарев А.Н., числящийся руководителем ООО "Базис", не являлся. Г-н Токарев А.Н. также является руководителем и учредителем в более чем ста организациях, занимающихся разнообразными видами деятельности и имеющими признаки недобросовестности налогоплательщика.

Сотрудником ИФНС России N 10 по г. Москве 19.08.2008 произведен допрос свидетеля Журавлева Владимира Александровича, являющегося генеральным директором ООО "Приор" в период с 01.02.2005 по 09.10.2007, в результате чего установлено, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях с поставщиком ООО "Базис", являющимся недобросовестным, поскольку не установил правоспособность своего контрагента, в частности, не удостоверился в личности лица, подписавшего договор и не проверил добросовестность ООО "Базис". С должностными лицами, в том числе с генеральным директором ООО "Базис" Токаревым А.Н., Журавлев В.А. не знаком. По словам Журавлева В.А. поиск контрагентов осуществлялся через средства массовой информации, договоры подряда привозились сотрудниками организации.

Кроме того, инспекцией 20.08.2009 опрошен в качестве свидетеля Токарев А.Н., числящийся в качестве руководителя ООО "Базис" и от имени которого подписаны спорные документы (ранее опросить свидетеля не представлялось возможным, так как по повестке о вызове в инспекцию он не являлся).

Так, из опроса свидетеля следует, что Токарев А.Н. никакого отношения к деятельности ООО "Базис" не имеет, каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени ООО "Базис" никогда не подписывал и подпись, на предъявленных ему на обозрение спорных документах не принадлежит. Об организации ООО "Приор" он также никогда не слышал и о ее деятельности ему ничего не известно.

Указанный протокол допроса, соответствующий положениям ст.ст. 90-99 Налогового кодекса Российской Федерации, представлен налоговым органом суду апелляционной инстанции и приобщен к материалам дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы налогоплательщика о том, что протокол допроса свидетеля произведен за пределами проведения налоговой проверки, поскольку в пределах проверки налоговый орган производил действия по розыску и принимал меры к опросу указанного лица, и протокол допроса получен инспекцией по окончании проверки по независящим от нее причинам, поскольку лицо на допрос в период проведения проверки не являлось (Постановление ФАС МО от 17.02.2009 N КА-А40/13087-08).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из изложенных выше обстоятельств, у общества отсутствовали правовые основания для принятия к вычету сумм НДС и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям с ООО "Базис", исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1, 2 и 6 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171, 172, 252 Кодекса.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов, а первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно ч.ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с п.п. 1-3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также является одним из видов доказательств, который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными.

Поскольку договоры, счета-фактуры контрагента заявителя подписывали неустановленные лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Вместе с тем, повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции признает правомерным решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя по включению в состав затрат расходов и применения налоговых вычетов по контрагентам: ООО "ТехноСтрой" и ООО "Техно".

По контрагенту ООО "ТехноСтрой"

Общество указывает, что инспекцией не опровергнута реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "ТехноСтрой", ссылается на представления всех необходимых документов, оформленных надлежащим образом, а также ставит под сомнение показания Дудник Л.О., которая числится директором ООО "ТехноСтрой", поскольку не проводилась экспертиза подписи данного лица, в связи с этим считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении требований по контрагенту ООО "ТехноСтрой" по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом апелляционной жалобы налогоплательщика.

Судом установлено, что обществом заключены договоры генерального подряда с ООО "ТехноСтрой": от 18.09.2004 N 43-р на выполнение ремонтно-строительных работ по адресу: г. Москва, пр-т Вернадского, д. 29, общей площадью 2 299,7 кв.м. в объемах, сроках и по стоимости, согласованной сторонами в сметах (по данному договору на расходы, уменьшающие доходы, отнесено 3 439 515 руб.); от 14.03.2005 N 48-р на выполнение ремонтно-строительных работ по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 37, к. 9 (3 этаж), общей площадью 1079,6 кв.м. в объемах, сроках и по стоимости, согласованной сторонами в сметах (по данному договору на расходы, уменьшающие доходы, отнесено 2 926 003 руб.).

Договоры и все первичные документы со стороны ООО "ТехноСтрой" подписаны Дудник Л.О., которая согласно выписке из ЕГРЮЛ числится учредителем и генеральным директором данной организации (т. 2, л.д. 101).

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что генеральным директором ООО "ТехноСтрой" является Дудник Л.О., бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "ТехноСтрой" в инспекцию не представлялась с третьего квартала 2006 года, операции по расчетному счету данной организации приостановлены, выручка от реализации по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год составила 2 067 020 руб., налогооблагаемая прибыль - 8 642 руб., налог на прибыль начислен организацией в размере 2 073 руб.

Сотрудником ИФНС России N 10 по г. Москве 25.08.2008 произведен допрос свидетеля Дудник Лидии Олеговны (т. 2, л.д. 89), в котором Дудник Л.О. пояснила, что отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТехноСтрой" ранее не имела и не имеет в настоящее время. О том, что является генеральным директором указанной организации, не знала. Заявление на открытие расчетного счета ООО "ТехноСтрой", карточки с образцами подписей и оттисками печатей ООО "ТехноСтрой", платежные документы не подписывала, указаний на проведение операций по указанному расчетному счету никому не давала. Дудник Л.О. заявила, что договоры финансово-хозяйственной деятельности, товарные накладные, счета-фактуры, акты передачи, акты выполненных работ и другие документы она не подписывала и доверенностей на подписание вышеперечисленных документов она никому не давала.

Довод заявителя о том, что экспертизы подписи Дудник Л.О. в первичных бухгалтерских документах не проводилось, сравнительные образцы подписи не отбирались, а само по себе объяснение физического лица не может свидетельствовать о том, что счета-фактуры и первичные документы подписаны неустановленными лицами, судом отклоняется, поскольку объяснения Дудник Л.О. в совокупности с иными доказательствами свидетельствуют об использовании ООО "ТехноСтрой" для завышения затрат, налоговых вычетов других юридических лиц, оформляющих фиктивные отношения с данным подрядчиком. О фиктивности взаимоотношений заявителя с ООО "ТехноСтрой" косвенно свидетельствует и заключение договора через курьера.

Сотрудником ИФНС России N 10 по г. Москве 19.08.2008 произведен допрос Журавлева Владимира Александровича, являющегося генеральным директором ООО "Приор" в период с 01.02.2005 по 09.10.2007, в ходе которого Журавлев В.А. пояснил, что с должностными лицами, в том числе с генеральным директором ООО "ТехноСтрой" Дудник Л.О., он не знаком. По словам Журавлева В.А., поиск контрагентов осуществлялся через средства массовой информации, договоры подряда привозились сотрудниками организации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что первичные документы, представленные заявителем в подтверждение вычетов по НДС и понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "ТехноСтрой", не отвечают требованиям ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность выполненных работ и несение затрат по их оплате. Общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе в качестве контрагента ООО "ТехноСтрой".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа в части выводов о неправомерности отнесения на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в целях налогообложения, а также заявления к вычету НДС по хозяйственно-финансовым отношениям с ООО "ТехноСтрой", в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль и НДС, пеней, штрафов соответствует закону.

По контрагенту ООО "Техно"

Судом установлено, что обществом заключены договоры технического обслуживания помещений с ООО "Техно": от 25.09.2006 N 105 на техническое обслуживание помещения по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 37, к. 9, общей площадью 19 602,94 кв.м., согласно условиям которого исполнитель обязан предоставлять заказчику в сроки, установленные планом-графиком, акты выполненных работ по обслуживанию, ремонту и подготовке помещений здания и его инженерного оборудования к сезонным условиям эксплуатации; от 01.07.2006 N 97 на выполнение работ по поддержанию помещений в чистоте и их подготовке к сдаче в субаренду на объекте заказчика по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 37, к. 9, согласно условиям которого по окончании работ стороны подписывают акт выполненных работ.

Договоры и все первичные документы со стороны ООО "Техно" подписаны Кочетовым Р.А., который согласно выписке из ЕГРЮЛ числится руководителем данной организации (т. 2, л.д. 105).

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что генеральным директором ООО "Техно" является Кочетов Р.А., проживающий по адресу: Волгоградская обл., Михайловский р-н, г. Михайловка, ул. Энгельса, д. 11Д, кв. 12; Кочетов Р.А. также числится руководителем и учредителем в более 100 организациях, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Техно" представлена в инспекцию за третий квартал 2007 года, повестка о вызове руководителя направлена по адресу регистрации Кочетова Р.А., однако уведомление о вручении не вернулось, Кочетов Р.А. в инспекцию не явился. Операции по расчетному счету данной организации приостановлены.

Из представленной в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "Техно" в ООО КБ "СоцЭкономБанк" следует, что за период с 01.01.2005 по 16.07.2008 на указанный счет поступали денежные средства от различных организаций за разного рода товары (работы, услуги) (за металлопрокат, бытовую технику, эвакуацию автомобилей, обслуживание помещений, инструменты, оборудование, колеса, автозапчасти, фланцы, сталь, металлические конструкции, ролики, эл.привод). Все поступившие денежные средства списывались со счета ООО "Техно" в течение одного - двух дней на расчетные счета различных организаций за разного рода товары (работы, услуги), а также предоставлялись займы. Обороты по расчетному счету составили по дебету - 761 438 739 руб., по кредиту - 761 438 739 руб.

Сотрудником ИФНС России N 10 по г. Москве 19.08.2008 произведен допрос Журавлева Владимира Александровича, являющегося генеральным директором ООО "Приор" в период с 01.02.2005 по 09.10.2007, в ходе которого Журавлев В.А. пояснил, что с должностными лицами, в том числе с генеральным директором ООО "Техно" Кочетовым Р.А., он не знаком. По словам Журавлева В.А., поиск контрагентов осуществлялся через средства массовой информации, договоры подряда привозились сотрудниками организации, оплата производилась безналичным перечислением денежных средств на расчетный счет ООО "Техно".

Из анализа имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, в том числе исходя из стоимости выполняемых работ, отсутствия штата работников для их выполнения, учитывая, что ООО "Техно" не производило оплату сторонним организациям за услуги или работы по уборке помещений, учитывая заключение договора через курьера, отсутствие у ООО "Техно" по расчетному счету расходов на оплату зарплаты, аренды, учитывая, что руководитель московской организации ООО "Техно" проживает в Волгоградской области, числится руководителем еще около ста организаций, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Техно" не имело реальной возможности осуществить и не осуществляло указанные работы. Общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе в качестве контрагента ООО "Техно".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа в части выводов о неправомерности отнесения на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в целях налогообложения, а также заявления к вычету НДС по хозяйственно-финансовым отношениям с ООО "Техно", в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль и НДС, пеней, штрафов соответствует закону.

Кроме того, судом установлено, что в отношении договоров от 25.09.2006 N 105 и от 01.07.2006 N 97, заключенных с ООО "Техно", заключены акты зачета встречных однородных требований между организациями ООО "Техно" и ООО "Приор" на общую сумму 17 544 061 руб. по договорам купли-продажи векселей от 28.08.2006 N 8 и от 24.05.2007 N 9.

Таким образом, расчеты с ООО "Техно" заявителем производились с использованием векселей, что также является одним из косвенных признаков использования налоговой схемы завышения затрат и налоговых вычетов по НДС.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на существенное нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. В обоснование заявленного довода общество указывает, что инспекцией не был вручен ООО "Приор" акт выездной налоговой проверки, в связи с чем у организации отсутствовала возможность представить возражения и подтверждающие документы.

Между тем указанный довод заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку акт выездной налоговой проверки от 29.08.2008 N 1711 в связи с неявкой председателя ликвидационной комиссии для его получения, направлен налоговым органом 03.09.2008 по всем известным адресам налогоплательщика, что подтверждается реестром об отправке. Одновременно с актом заявителю направлено уведомление о вызове на рассмотрение акта и других материалов проверки.

Все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, направленной по юридическому адресу организации лицом, не имеющим информации о ее фактическом месте нахождения, в том числе налоговым органом, ложатся на организацию.

Информация об адресе, на который ссылается заявитель на дату направления инспекцией акта выездной налоговой проверки и уведомления о вызове налогоплательщика (03.09.2008), у налогового органа отсутствовала, поскольку телеграмма общества с просьбой направить акт выездной налоговой проверки и последующую корреспонденцию направлять по иному адресу поступила в инспекцию лишь 24.09.2008.

Письмом от 06.10.2008 N 14/16092, направленным по адресу, указанному в телеграмме, налоговый орган сообщил, что выездная налоговая проверка окончена, составлен акт выездной налоговой проверки, рассмотрение акта и других материалов проверки, письменных возражений, в случае их представления, состоится 08.10.2008. Оригиналы названных документов направлены заявителю по известным адресам ранее.

В связи с неявкой представителя ООО "Приор" в инспекцию, в соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации принято решение от 08.10.2008 N 2241 об отложении рассмотрения материалов проверки на 16.10.2008. Указанное решение направлено налогоплательщику 09.10.2008 по адресу, указанному в телеграмме, что подтверждается реестром об отправке, а 10.10.2008 в адрес заявителя направлена телеграмма с извещением о принятом решении и новой датой рассмотрения материалов проверки.

На рассмотрение материалов проверки представитель ООО "Приор" явился без документов, подтверждающих полномочия на представление интересов организации, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 16.10.2008, в связи с чем материалы проверки рассмотрены без участия налогоплательщика.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения, установленной ст.ст. 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, являются необоснованными.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2009 по делу N А40-46589/09-128-256 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве от 16.10.2008 N 2319 в части выводов о завышении расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год, соответствующих пени и санкций по контрагенту ООО "Базис".

Отказать ООО "Приор" в удовлетворении требований к ИФНС России N 10 по г. Москве о признании недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве от 16.10.2008 N 2319 в части выводов о завышении расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год, соответствующих пени и санкций по контрагенту ООО "Базис".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова