Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 09АП-16454/2009

г. Москва

12 октября 2009 г.

Дело N А40-4509/09-118-7

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей В.Я.Голобородько, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.А.Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Норд Даймонд"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2009

по делу N А40-4509/09-118-7,

принятое судьей Е.В.Кондрашовой

по заявлению ЗАО "Норд Даймонд"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве

о признании недействительным решения, взыскании судебных расходов

при участии:

от заявителя - Е.А.Фуфурин

от заинтересованного лица - А.В.Набоков, Е.В.Суворова, С.И.Сыроватская, Р.И.Сулышкин

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Норд Даймонд" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения N 33093 от 29.10.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также взыскании судебных расходов в размере 77 500 руб.

В качестве третьего лица по делу привлечена Российская государственная пробирная палата.

Арбитражный суд города Москвы решением от 15.07.2009 отказал в удовлетворении требований общества.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требования общества и взыскать судебные расходы в сумме 77 500 руб.

В апелляционной жалобе общество указывает на нарушение судом норм права, а также, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Общество ссылается на то, что инспекция не имела законных оснований для принятия обжалуемого им решения, что подтверждается вступившим в законную силу судебным актом, обжалуемое им решение инспекции является повторным. Общество также указывает, что признание судом существенных процессуальных нарушений, допущенных при принятии инспекцией решения, не лишает суд дать оценку другим доказательствам, связанным с незаконностью решения инспекции.

Общество ссылается на неправильное применение судом норм пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу третьим лицом не представлен.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, находит решение подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с решением Управления ФНС России от 06.10.2008 N 34-25/093401, принятым на основании п. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации, и с учетом акта выездной налоговой проверки от 30.06.2008 N 16102 и материалов проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение N 33093 от 29.10.2008, в соответствии с которым, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 1 657 570 руб., заявителю доначислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 8 287 849 руб., пени по состоянию на 29.10.2008 в сумме 2 628 353 руб., предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая данное решение, инспекция установила, что общество в нарушении п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации исключило из налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за апрель 2006 сумму реализованных необработанных природных алмазов в размере 46 043 607 руб., что привело к неуплате налога в сумме 8 287 849 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что общество неправомерно использовало льготу по налогу на добавленную стоимость, предусмотренную пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации в части реализации природных необработанных алмазов ООО "Саттори" по договорам купли-продажи от 12.04.2006 N 01-АС-В/2006 и от 17.04.2006 N 02-АС-В/2006.

Налоговым органом указано, что операции по реализации природных необработанных алмазов организации - ООО "Саттори", которая не является обрабатывающей организацией, под действие пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подпадают, следовательно, подлежат налогообложению по ставке 18 процентов.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения инспекции, указывая на отсутствие полномочий инспекции на повторное принятие оспариваемого им решения, что подтверждается вступившим в законную силу судебным актом, а также на выполнение им условий для применения льготы, право на применение которой предусмотрено пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы инспекции и указал, что на основании п. 12 ст. 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации оценивает существенность нарушения процедуры принятия решения налоговым органом с учетом правильности принятого инспекцией решения.

Суд указал, что заявитель настаивал на рассмотрении оснований иска в полном объеме и поэтому суд приходит к выводу о том, что заявитель считает допущенные инспекцией нарушения норм процессуального права не препятствующими рассмотрению обжалуемого решения с учетом основания решения, связанных с применением норм материального права.

По мнению суда первой инстанции, норма пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит указания на то, что освобождается от налогообложения реализация необработанных алмазов предприятиям, зарегистрированным в качестве обрабатывающих. Суд указал, что данная норма очевидно указывает на то, что такая реализация должна быть произведена именно организации, производящей обработку алмазов, а не организации, имеющей свидетельство о регистрации в качестве обрабатывающего предприятия.

С выводами суда нельзя согласиться.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество оспаривает решение налогового органа N 33093 от 29.10.2008, принятое налоговым органом в соответствии с решением Управления ФНС России от 06.10.2008 N 34-25/093401, которым было отменено решение инспекции от 25.08.2008 N 22405 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в виду нарушения инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов мероприятий налогового контроля (п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Решением инспекции от 25.08.2008 N 22405 заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 1 657 570 руб., заявителю доначислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 8 287 849 руб., пени по состоянию на 22.08.2008 в сумме 1 657 570 руб., предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Между тем, решение Управления ФНС России от 06.10.2008 N 34-25/093401, которым было отменено решение инспекции от 25.08.2008 N 22405, признано незаконным вступившим в законную силу 27.03.2009 решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-78393/08-80-285, как принятое с существенным нарушением порядка принятия, установленного п. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу данной нормы закона (п. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации) по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу. Полномочий по отмене решения налогового органа и направлению дела в инспекцию для принятия нового решения, вышестоящему налоговому органу законом не предоставлено.

Поэтому судами указано в судебных актах, что обязывая нижестоящий налоговый орган вынести новое решение (взамен отмененного) с сообщением о результатах проведения проверки в срок до 31 октября 2008, УФНС России по г.Москве вышло за рамки предоставленных п. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации полномочий. Действия инспекции производимые в рамках исполнения поручения данного УФНС России по г.Москве фактически означают повторное рассмотрение материалов налоговой проверки (постановление от 27.03.2009 N 09АП-3595/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, постановление от 04.06.2009 N КА-А40/4841-09 по делу N А40-78393/08-80-285) (л.д. 35-37 т. 3).

Учитывая, что решение Управления ФНС России от 06.10.2008 N 34-25/093401, признано незаконным вступившим в законную силу судебным актом, соответственно, для принятия нового решения, в данном случае, решения за N 33093 от 29.10.2008 правовых оснований у инспекции не имелось.

Соответственно, такое решение инспекции N 33093 от 29.10.2008 также следует признать незаконным в виду отсутствия у инспекции законных основания для его принятия.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что общество уже при принятии решения N 33093 от 29.10.2008 было ознакомлено с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, не было лишено возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки, а также не было лишено возможности представить объяснения, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, и отклоняются.

Более того, суд апелляционной инстанции признает обоснованными довод общества о том, что принятие инспекцией решения N 33093 от 29.10.2008 повлекло для общества ухудшение его положения, поскольку в соответствии с данным решением обществу были доначислены пени по состоянию на 29.10.2008 в сумме 2 628 353 руб., тогда как решением инспекции от 25.08.2008 N 22405 обществу были доначислены пени по состоянию на 22.08.2008 в сумме 1 657 570 руб.

Таким образом, доводы инспекции о том, что повторное рассмотрение материалов налоговой проверки, на основании которых вынесено решение N 33093 от 29.10.2008, направлено на восстановление прав налогоплательщика-общества, нарушенных в результате принятия ранее вынесенного инспекцией решения от 25.08.2008 N 22405, являются необоснованными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает неправомерными выводы налогового органа, изложенные в решении N 33093 от 29.10.2008 по существу спора в части необоснованности применения налогоплательщиком-обществом льготы по налогу, предусмотренной подпунктом 10 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость налоговый орган указал неправомерное применение налогоплательщиком льготы по налогу, предусмотренной подпунктом 10 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку реализация необработанных алмазов была произведена налогоплательщиком-обществом организации, которая в момент покупки не являлась обрабатывающим предприятием.

В ходе налоговой проверки на основании бухгалтерской и налоговой отчетности за 2006 ООО "Саттори", которому были реализованы алмазы на основании договоров купли-продажи от 12.04.2006 N 01-АС-В/2006 и от 17.04.2006 N 02-АС-В/2006, заключенных обществом, налоговым органом установлено, что данная организация не имеет объектов основных средств.

По мнению инспекции, из указанных документов следует, что ООО "Саттори" не имеет производственных мощностей (станков, средств и др.), позволяющих проводить обработку сырья (природных необработанных алмазов), следовательно, ООО "Саттори" обрабатывающим предприятием не является.

Налоговым органом проведен опрос генерального директора ООО "Саттори" - Т.Е.Смирновой (протокол от 04.08.2008 б/н), которая являлась генеральным директором в спорный период, пояснившая, что в указанный период никакой деятельности ею не осуществлялось, за исключением сделки по купле-продаже необработанных природных алмазов с заявителем с целью их последующей продажи; в спорный период организация не имела собственных, арендованных или взятых в лизинг основных средств, в штате организации не имелось сотрудников, кроме директора. Налоговым органом также было установлено, что в последующем приобретенные необработанные природные алмазы у заявителя были реализованы ООО "Саттори" другой организации - ООО "ТрансМаш".

Налоговым органом был опрошен свидетель О.А.Ткачев (протокол от 16.08.2008 б/н), который значится в качестве руководителя ООО "ТрансМаш" по факту подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Саттори". Свидетель О.А.Ткачев отрицает свою причастность к ООО "ТрансМаш", о реализации ООО "Саттори" необработанных природных алмазов ему ничего не известно.

Таким образом, по мнению инспекции, необработанные природные алмазы, приобретенные по договорам с заявителем, обработке не подвергались.

Судом первой инстанции также проведен опрос генерального директора ООО "Саттори" - Т.Е.Смирновой (протокол судебного заседания от 12.03.2009 от 04.08.2008 б/н), на основании которого суд установил, что ООО "Саттори" не имело производственных мощностей и персонала для обработки алмазов.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям всех форм собственности.

Между тем, возможность применения льготы, предусмотренной пп. 10 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не ставится в зависимость от добросовестности контрагента. Доказательств не совершения спорных сделок и недобросовестности общества при совершении сделок с ООО "Саттори" по реализации ему необработанных алмазов, налоговым органом не представлено.

Согласно Указу Президента Российской Федерации от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" драгоценные камни и изделия из них включены в перечень видов продукции, свободная реализация которых запрещена.

Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" установлены правовые основы регулирования отношений, возникающих в области производства, использования и обращения (гражданского оборота) драгоценных камней.

Данным законом предусмотрен специальный учет организаций, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, а также периодический государственный контроль за производством, извлечением, переработкой, использованием, хранением и учетом драгоценных металлов и драгоценных камней во всех организациях, осуществляющих указанную деятельность (пп. 8, 10 п. 2 ст. 13 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях").

В силу п. 2 ст. 20 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности, в том числе регулярное представление осуществляющими производство драгоценных металлов организациями сведений об объемах произведенных ими драгоценных металлов в органы государственной статистики, в указанных областях деятельности устанавливается Правительством Российской Федерации.

Данным федеральным законом предусмотрены полномочия органов государственного контроля за производством, использованием и обращением драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 27), которые проводят ревизии, проверки и обследования во всех организациях независимо от их форм собственности, добывающих, производящих, перерабатывающих, использующих драгоценные металлы и драгоценные камни (п. 1); устанавливают формы учета и отчетности при осуществлении добычи, производства, использования и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней, а также порядок предоставления указанных документов (п. 2); в случае обнаружения при ревизиях, проверках и обследованиях признаков преступления или иных существенных нарушений законодательства Российской Федерации передают соответствующие материалы в правоохранительные органы (п. 4).

Согласно п. 1 ст. 28 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" уполномоченные должностные лица органов государственного контроля за геологическим изучением и разведкой месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычей, производством, использованием и обращением вправе:

1) беспрепятственно посещать в целях выполнения возложенных на них обязанностей все организации, осуществляющие геологическое изучение и разведку месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычу, производство, использование и обращение, по предъявлении служебных удостоверений и соответствующих предписаний органов, сотрудниками которых они являются;

2) проводить осмотр используемых организациями, осуществляющими производство, использование и обращение, помещений, рабочих мест, транспортных средств, мест постоянного или временного хранения драгоценных металлов и драгоценных камней, продукции из них, осмотр указанных ценностей, а также опечатывание указанных помещений, рабочих мест, транспортных средств, мест постоянного или временного хранения в случаях выявления нарушений установленного порядка получения, расходования, учета и хранения этих ценностей, сбора их лома и отходов;

3) производить досмотр лиц, деятельность которых связана с непосредственным доступом к драгоценным металлам и драгоценным камням;

4) запрашивать и безвозмездно получать от должностных лиц контролируемых организаций, а также от индивидуальных предпринимателей, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, соответствующую документацию, объяснения в письменной или устной форме и справки по вопросам, возникающим при осуществлении контроля;

5) проверять бухгалтерские документы, нормативно-технические и иные документы, содержащие сведения о получении, о расходовании, об учете, о хранении драгоценных металлов и драгоценных камней, их лома и отходов, опечатывать указанные документы в случаях, если предполагается возможность их утраты или искажения содержащихся в них сведений, до завершения проверки и (или) принятия решения об изъятии указанных документов;

6) осуществлять в контролируемых организациях отбор проб продукции (материалов) из драгоценных металлов и драгоценных камней, образцов изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, проб лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней для проверки и проведения анализов в лабораториях органов государственного контроля или в иных лабораториях.

В соответствии со статьями 10 и 13 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" приказом Минфина России от 16.06.2003 N 51н утверждена Инструкция о порядке ведения специального учета организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями на территории Российской Федерации (зарегистрирована в Минюсте России 10.07.2003 N 4883).

Согласно данной Инструкции на специальный учет ставятся организации, независимо от их организационно-правовой формы, извлекающие (в том числе попутно), производящие, перерабатывающие, обрабатывающие и применяющие драгоценные металлы и драгоценные камни в производственных, научных, военных, медицинских, учебных и социально-культурных целях, использующие в качестве залога или принимающие в залог, скупающие, торгующие ими, экспонирующие, хранящие, перевозящие драгоценные металлы и драгоценные камни, а также заготавливающие, производящие первичную обработку и/или перерабатывающие заготовленные лом и отходы драгоценных металлов и отходы драгоценных камней (п. 3 данной Инструкции).

При этом, Инструкцией предусмотрено, что причиной, приводящей к невозможности постановки на специальный учет заявителя, может быть обнаружение недостоверных или искаженных данных в документах, представленных заявителем для постановки на специальный учет (п. 12).

Следовательно, оснований полагать, что такой специальный учет носит заявительный характер, у суда не имеется.

Таким образом, законодательством Российской Федерации предусмотрен специальный порядок осуществления сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, которые вправе осуществлять организации, находящиеся на специальном учете у государственного органа в качестве обрабатывающих предприятий, а также государственный контроль за деятельностью таких организаций, осуществляющих сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями.

Учитывая, что законом предусмотрен государственный контроль за деятельностью организаций, осуществляющих сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями, специальный учет таких сделок, в том числе и организаций, имеющих право их совершать, а также отсутствие возможности у налогоплательщика проверять фактическое наличие у таких организаций производственных мощностей и оборудования, в том числе персонала, при совершении с ними специальных сделок, налогоплательщик вправе полагать, что при совершении сделки в специальном порядке и с организацией, находящейся на специальном учете у государственного органа в качестве обрабатывающего предприятия, что осуществляет сделку именно с обрабатывающим предприятием.

В данном случае, судом апелляционной инстанции установлено, что заявитель заключил договоры купли-продажи необработанных природных алмазов с ООО "Саттори", которая была поставлена на специальный учет в качестве организации, осуществляющей операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями с основным видом деятельности - обработка алмазов (код по классификатору ОКВЭД - 36.22.3), что подтверждается Свидетельством о постановке на специальный учет 14.02.2005 N 0160003799, выданным Российской Государственной пробирной палатой (л.д. 23 т. 2) и Картой постановки на специальный учет в государственной инспекции пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты (л.д. 24-28 т. 2).

В материалы дела Российской государственной пробирной палатой (третьим лицом) представлены сведения о результатах обработки алмазного сырья реализации готовой продукции на ООО "Саттори" за 2005, из которых следует, что производственная база на начало отчетного и на конец отчетного периода у организации имелась (л.д. 31-32 т. 2); за первое полугодие 2006 - отсутствует (л.д. 33-34 т. 2); за 2006 год - на конец отчетного периода производственная база имелась (л.д. 35-36 т. 2).

Сделки (от 18.04.2006 N 01-2006, от 21.04.2006 N 02-2006), совершенные обществом с ООО "Саттори", зарегистрированы Гохраном России, что подтверждается письмами Гохрана России от 24.04.2006 N 32-95-145-311/955 и от 25.04.2006 N 32-95-145-311/982, направленными заявителю (л.д. 58, 59 т. 1).

Гохраном России в письмах указано, что представленные заявителем документы соответствуют требованиям Инструкции о порядке учета сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями, утвержденной приказом Минфина России от 04.10.2001 N 81н; сделка с необработанными камнями, совершенная между заявителем и ООО "Сатттори", учтена в Журнале учета сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями между российскими перерабатывающими организациями, под номерами 673-150 от 21.04.2006 и 673-154 от 24.04.2006.

Передача алмазного сырья заявителем ООО "Саттори" подтверждается актами приема-передачи N 1 от 18.04.2006, N 1 от 27.04.2006, актами выдачи ценностей от 18.04.2006, от 27.04.2006, ведомостями комплектации алмазов (л.д. 65- 93 т. 2).

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом в соответствии с положениями ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено суду соответствующих доказательств в подтверждение своих доводов, в частности, опровергающих реальность совершения обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Саттори", согласованность действий общества и ООО "Саттори", а также несоответствие представленных обществом документов требованиям закона.

Более того, свидетель Т.Е.Смирнова, опрошенная налоговым органом и судом первой инстанции, не отрицает совершение спорных сделок с обществом, а также осуществление фактической деятельности в качестве генерального директора ООО "Саттори" в определенный период времени.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора учитывалась правовая позиция ФАС МО, выраженная в постановлении от 25.04.2008 N КА-А40/3156-08.

Исходя из названных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции не было оснований для отказа в признания недействительным решения налогового органа N 33093 от 29.10.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

На основании изложенного, решение суда от 22.07.2009 подлежит отмене, как принятое с нарушением указанных в постановлении положений закона, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований общества.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В силу ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Если сторона, участвующая в деле, в пользу которой принят судебный акт, представит доказательства несения расходов, связанных с рассмотрением дела в суде, то данные расходы подлежат возмещению этой стороне в порядке ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Для защиты своих интересов по настоящему спору заявитель заключил дополнительное соглашение N 1 от 11.01.2009 к договору N 33-Ю на оказание юридических услуг от 20.06.2007 (44-49 т. 2).

Заявителем в подтверждение своих доводов представлены указанный договор и дополнительное соглашение, согласно которым заявителю оказываются следующие услуги: подготовка заявления в суд, участие в предварительном и судебном заседаниях, проведение устных консультаций, обеспечение текстами нормативных правовых актов, а также любые иные услуги, предусмотренные уставом и лицензиями исполнителя (п. 1).

Акт о выполненных работах составляется сторонами в момент вступления в законную силу судебного акта по делу и истечения сроков на обжалование в кассационном порядке (п. 3.2 дополнительного соглашения).

За все оказанные услуги заявитель заплатил 75 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 26.01.2009 N 20 (л.д. 51 т. 2), 15.04.2009 N 7, кассовыми чеками (л.д. 43 т. 3), договором займа от 20.01.2009 N 1-2009 (л.д. 55-56 т. 2).

Суд апелляционной инстанции на основании вышеуказанных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценки представленного заявителя дополнительного соглашения N 1 от 11.01.2009 к договору N 33-Ю на оказание юридических услуг от 20.06.2007, приходит к выводу о том, что предусмотренные таким договором расходы подлежат возмещению в размере 25 000 руб. с учетом разумности; во взыскании остальной части суммы суд апелляционной инстанции отказывает, учитывая, что проведение устных консультаций, обеспечение текстами нормативных правовых актов, а также любые иные услуги, предусмотренные уставом и лицензиями исполнителя, к категории судебных расходов не относятся и возмещению не подлежат. Судом апелляционной инстанции по данному вопросу учитывалась правовая позиция ВАС РФ, выраженная в постановлении от 09.12.2008 N 9131/08.

Руководствуясь ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2009 по делу N А40-4509/09-118-7 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г.Москве N 33093 от 29.10.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г.Москве в пользу Закрытого акционерного общества "Норд Даймонд" судебные расходы в размере 25 000 руб., в остальной части взыскания расходов отказать.

Возвратить из федерального бюджета Закрытому акционерному обществу "Норд Даймонд" из федерального бюджета госпошлину по заявлению в размере 2 000 руб. и за подачу апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова