Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 09АП-19150/2009

г. Москва

N 09АП-19150/2009-ГК

19 октября 2009 г.

Дело N А40- 57169/09-83-439

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИнвестСтрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2009 г.,

по делу N А40-57169/09-83-439,принтое судьей Маненковым А.Н.

по иску ООО "ИнвестСтрой" к ЗАО "ТИСОН"

о взыскании 2 501 082 руб. 73 коп.

при участии:

от истца: Андреева Е.И. по дов. от 05.05.2009г.

от ответчика: Мамедов Д.Э. по дов. от 15.07.2009г., N 15/07-09, Бойко И.В. по дов. от 15.07.2009г., Травкина М.В. по дов. от 15.07.2009г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "ИнвестСтрой" с исковым заявлением к ЗАО "ТИСОН" о взыскании 2 501 082 руб. 73 коп., из них : 2 258 622 руб. долга, 242 460 руб. 73 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 9 от 26.05.2008г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2009 г. по делу N А40-57169/09-83-439 в удовлетворении иска ООО "ИнвестСтрой" к ЗАО "ТИСОН" о взыскании 2 501 082 руб. 73 коп., из них : 2 258 622 руб. долга, 242 460 руб. 73 коп. неустойки - отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных истцом требований.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наступлении обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, а также выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, также нарушены нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в акте сверки ни одна из подписавших его сторон, не указывала конкретно по какому договору и по каким актам начислялись и оплачивались суммы, следовательно, невозможно с точностью принять данный документ в качестве однозначного и бесспорного доказательства по делу.

Суд незаконно принял в качестве доказательства по делу представленный ответчиком общий журнал работ, составленный с нарушением порядка, установленного Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 г N 7.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в нарушение п.4.8 договора, закрепленного взаимным письменным соглашением ответчик обязан оплатить предъявленный к подписанию акт выполненных работ, если ответчиком не направлено истцу мотивированного отказа от его подписания в установленный срок- три рабочих дня. Судом необоснованно принято письмо от 17.02.09г., как доказательство ответчика о направлении отказа от подписания акта, поскольку отсутствует опись вложения, согласно которой можно было сделать вывод о том, что именно это письмо было отправлено ответчиком истцу по почтовой квитанции от 17.02.2009 г. N 43301, а не любое иное.

Также заявитель полагает, что отказ суда в удовлетворении ходатайства истца о переносе даты рассмотрения дела и, как следствие, невозможность предоставления истцом дополнительных доказательств, привели к принятию неправильного решения по делу.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Выполнены все работы, но ответчик не доплатил.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, пояснил, что третий акт не подписали, направили истцу отказ от подписания акта.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2009 г., по делу N А40-57169/09-83-439 подлежит отмене, а исковые требования подлежат удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении исковых требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что работы по акту N 2 от 20.11.2009г., с октября 2009 г. на объекте истцом не выполнялись (согласно журнала производства работ).

Согласно, подписанных сторонами двусторонних актов, общая стоимость выполненных работ составила 1 756 694 руб., из которых ответчиком оплачено 1 641 000 руб.

Вместе с тем, истец необоснованно просит взыскать завышенную сумму долга по представленным актам, не учитывая окончательно скорректированную сторонами, стоимость выполненных работ, отраженную как в двустороннем акте сверки, так и в формах КС-2, КС-3.

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал заявленные требования истца не доказанными и не подлежащими удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данные выводы суда первой инстанции сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "ИнвестСтрой"(подрядчик) и ЗАО "ТИСОН"(заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ от 26.05.2008г. N 9, в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию заказчика качественно выполнить своими силами и средствами работы по капитальному ремонту подстанции скорой помощи N 4 в срок, указанный в настоящем договоре, по адресу: г. Москва, ул. Брянская, 11, стр.1, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить, обусловленную настоящим договором, стоимость работ в сроки указанные в договоре.

Как видно из материалов дела, истцом в обосновании исковых требований представлено три акта выполненных работ (формы КС-2): акт N 1 от 20.08.2008г. на сумму 1 787 606 руб. (т.1 л.д. 18-25), акт N 2 от 20.08.2008г. на сумму 400706 руб. (т.1 л.д.26-28), подписанных сторонами без замечаний и акт N 2 от 20.11.2008г. на сумму 1 711 310 руб. (т.1 л.д. 29), который не подписан ответчиком.

Данный акт для подписания, был направлен ответчику. В свою очередь, ЗАО "ТИСОН" возражал против подписания данного акта, ссылаясь на счет-фактуру N 22 от 22.08.2008г. выписанную на сумму 1 528 539 руб.(т.1 л.д. 128)

Судебная коллегия принимает данную позицию ответчика, поскольку согласно условиям договора (п.3.2.1.) окончательный расчет за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании счетов- фактуры, к тому же согласно акта сверки сторон по состоянию на 31.12 2008 г., подписанного сторонами фигурирует также сумма указанная в счет фактуре N 22 от 22.08.2008г. в размере 1 528 539 руб.

Таким образом, согласно счет- фактурам N 22 от 22.08.2008г. на сумму 1 528 539 руб. и N 20 от 22.08.2008г. (т.1 л.д. 127) на сумму 228 155 руб., общая сумма задолженности составляет 1 756 694 руб.

Как установлено судом и следует из материалов дела, оплата по договору произведена частично, а именно ответчиком оплачена сумма в размере 1 641 000 руб., согласно платежным поручениям N 153 от 28.10.2008г., N 100 от 17.10.2008г., N 32 от 09.10.2008г.(т.2 л.д. 23-25).

Апелляционная коллегия засчитывает данную сумму в оплату выполненных подрядных работ по договору от 26.05.2008г. N 9 в полном объеме.

Таким образом, к оплате ЗАО "ТИСОН" подлежит сумма в размере 115 694 руб.

Задолженность в сумме 1 711 310 руб. по акту N 2 от 20.11.2008г. оплате не подлежит, поскольку данный акт направлен ответчику 30.01.2009г. ( т.1 л.д. 32), тогда как согласно общего журнала работ (т.2 л.д. 2-17) работы были закончены в сентябре 2008 г.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Согласно статьи 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п.3 п.2 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и следования выясняется, что содержащие в нем сведения соответствую действительности. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связи доказательств в их совокупности.

На основании изложенного по акту N 2 от 20.11.2008г, нет доказательств выполнения данных подрядных работ, следовательно, данный акт оплате не подлежит.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Предоставляя суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиям нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки.

Согласно условиям договора от 26.05.2008г. N 9, проценты начисляются за период с 22.09.2008г. по 21.04.2009г. за 212 дней, что составляет 24 527 руб. 12 коп.

Судебная коллегия считает возможным применение ст. 333 ГК РФ, поскольку штрафные санкции (пеня) в размере 0,1 %, превышают ставку рефинансирования.

Таким образом, сумму неустойки суд уменьшает до 10 000 руб.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы ответчика арбитражный апелляционный суд признает обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд считал установленными не доказаны, что привело к нарушению норм материального права, в связи с чем, в соответствии с п.п. 2, 3 ч. 1, п. 2 ч.2 ст. 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2009 г., по делу N А40-57169/09-83-439 подлежит отмене, а исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ: решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2009 г., по делу N А40- 57169/09-83-439 изменить, в части отказа во взыскании 2 501 082 руб. 73 коп., из них : 2 258 622 руб. долга, 242 460 руб. 73 коп. неустойки - отменить.

Взыскать с ЗАО "ТИСОН" в пользу ООО "ИнвестСтрой" 115 694 руб. долга, 10 000 неустойки, 56 руб. возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "ИнвестСтрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 22 659 руб. 57 коп.

Взыскать с ЗАО "ТИСОН" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1 345 руб. 84 коп.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Тетюк В.И. Стешан Б.В.