Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 09АП-16273/2009

г. Москва

Дело N А40-37807/09-138-290

19 октября 2009 г.

N 09АП-16273/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "15" октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Передвижная механизированная колонна "ВЫКСУНСКАЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июля 2009 года

по делу N А40-37807/09-138-290, принятое судьёй Шустиковой С.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "Передвижная механизированная колонна "ВЫКСУНСКАЯ"

к ответчику - ЗАО "ШТРАБАК"

о взыскании 11.36. 100 руб. 96 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Лунина Н.А. по дов. от 27.07.09г.;

от ответчика: Волчек А.А. по дов. от 31.12.08г., Милосавлевич А. по дов. от 08.05.09г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Передвижная механизированная колонна "ВЫКСУНСКАЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ШТРАБАК" о признании Актов приемки от 29.11.2008 г., 05.12.2008 г., 16.01.2008 г. в качестве основания возникновения у ответчика обязанности по оплате работ и взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы по договору в размере 11.364.100 руб. 96 коп.

Решением суда от 06 июля 2009 года по делу N А40-37807/09-138-290 в удовлетворении исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что между сторонами не достигнуто в установленной законом форме Соглашение об изменении объемов, сроков и цены выполненных Субподрядчиком работ, что с учетом положений ст. 421 ГК РФ, лишают суд возможности рассматривать предметно требования истца о признании Актов приемки от 29.11.2008 г., 05.12.2008 г., 16.01.2008 г. в качестве основания возникновения у ответчика обязанности по оплате работ.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить. Указал на то, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Считает, что необходимость проведения дополнительных работ была согласована сторонами на проводимых совещаниях, о чем свидетельствуют протоколы совещаний.

В судебном заседании представитель пояснил, что по устной договоренности с ответчиком истцом были выполнены дополнительные работы по перевозке песка в размере 800.028,88 куб.м. Истец согласился оплатить 31.237, 44 куб. м. по цене 142 руб.за куб. м. исходя из цен, предусмотренных Дополнительным соглашением N 1 от 10.06.2008 года с учетом транспортировки песка на расстоянии 6 км. с карьера "Досчатое" с трамбовкой песка катком. 48.791, 44 куб.м. ответчик по указанной цене оплатить отказался, мотивируя тем, что песок не перевозился и вся работа производилась в пределах строительной площадки. истцом были предприняты попытки для заключения мирового соглашения, где ответчику предлагалась цена 72 руб. за куб. м. по спорным работам, однако истец против заключения мирового соглашения.

Ответчик представил отзыв, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в отзыве и письменных пояснениях. Пояснил, что действительно истцом были выполнены с согласия ответчика дополнительные работы по перевозке песка в размере 800.028,88 куб.м. 31.237, 44 куб. м. был перевезен истцом на расстоянии 6 км. с карьера "Досчатое", поэтому ответчик согласен оплатить указанные работы по цене, согласованной Дополнительным соглашением N 1 от 10.06.2008 года - 142 руб. за куб.м. Таким образом, иск в размере 4.435.716, 48 рублей он признает.

48.791, 44 куб.м. согласен оплатить по 5 руб. за куб.м., поскольку песок не перевозился, а работы производились только по утрамбовке грунта. Указанная цена соответствует цене, которая была оплачена другим организациям при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы. Транспортировка и разработка (выемка) 48.791, 44 куб.м. была оплачена по дополнительному соглашению N 5.Считает, что работы по утрамбовке песка в размере 48.791, 44 куб.м.он должен уплатить243.957, 2 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 75 АПК РФ протокол судебного заседания является письменным доказательством, а потому учитывается судебной коллегией при принятии постановления.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнения сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает решение суда подлежащим отмене, поскольку выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам (ст. 270 ч.1 п.3 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор от 02.04.2008 г. N WYK-0/8, предметом которого является обязанность Субподрядчика (истец) в сроки и на условиях, установленных договором, выполнить собственными силами работы по разработке торфо-чернозема и по возведению песчаной насыпи на объекте по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, Проммикрораойн N 27, в районе трубоэлектросварочного цеха N 4 ОАО "Выксунский металлургический завод".

При выполнении работ, указанных в п. 1.1 договора, стороны руководствуются Приложениями к сделке, как документами, являющимися неотъемлемой частью договора.

В соответствии с условиями сделки Субподрядчик обязался выполнить работы в порядке и сроки, установленные настоящим договором, исполнительной рабочей проектной документацией, сдать работы Генподрядчику и гарантировать качество выполнения работ в течение гарантийного периода, а также выполнять требования, установленные в Приложениях N 1, 2, 3 к договору.

Генподрядчик обязался в сроки и в порядке, предусмотренные договором, с участием Субподрядчика, осмотреть и принять выполненную работу, произвести оплату счетов за выполненные и принятые надлежащим образом работы в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Сроки выполнения работ установлены в Приложении N 1.

Сторонами сделки оформлено и подписано дополнительное соглашение N 1 от 10.06.2008 г. (л.д. 42), к договору, предметом которого является выполнение Субподрядчиком по заданию Генподрядчика дополнительных работ: транспортировка песка на расстоянии 6 км, с карьера "Досчатое", с трамбовкой песко - катком (возведение насыпи) на объекте по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, Проммикрораойн N 27, в районе трубоэлектросварочного цеха N 4 ОАО "Выксунский металлургический завод".

Цена дополнительных работ по настоящему соглашению рассчитывается по фактическим объемам и ориентировочным расценкам (Приложение N 1).

Ориентировочная стоимость работ составляет 42 600 000 руб.

Срок выполнения - 01.09.2008 г.

Объем работ - 300.000 куб. м., цена работ 142 руб. за 1 куб.м.

Истец по согласованию с ответчиком выполнил дополнительные работы в размере 800.028,88 куб.м., что не отрицается сторонами.

Истец, заявляя исковые требования по оплате работ, руководствовался ценой, указанной в приложение N 1 к Соглашению N 1 от 10.06.2008 года из расчета 142 руб. за 1куб.м. исходя из условий Соглашения по транспортировке песка на расстоянии 6 км, с карьера "Досчатое", с трамбовкой песко - катком на площадке.

Поскольку ответчиком признан иск на сумму 4.435.716, 48 рублей за вывозку песка в размере 31.237, 44 куб. м., исковые требования на указанную сумму подлежат удовлетворению.

В части взыскания стоимости работ по вывозке 48.791, 44 куб.м. исковые требования подлежат удовлетворению в размере 243.957, 2 рублей.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, отношение сторон регулируются главой 37 ГК РФ.

Дополнительные работы (объем и цена) сторонами не согласованы, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание акты, представленные ответчиком.

Вместе с тем, объем выполненных работ в части трамбовки песка в размере 48.791, 44 куб.м. ответчик признает.

Апелляционный суд отклоняет доводы истца, что им была произведена не только трамбовка грунта, но и произведена перевозка песка и его выемка на расстоянии 6 км, с карьера "Досчатое".

Согласно Дополнительному соглашению N 5 к договору строительного подряда N WYK-018 от 02.04.08г на Объекте: "Комплекс толстолистового прокатного стана 5000 по производству листового проката из низколегированных марок стали" по адресу: РФ, Нижегородская область, г.Выкса, Проммикрорайон N27, в районе трубоэлектросварочного цеха N4 ОАО "Выксунский металлургический завод", истец выполнил работы по разработке грунта под котлован с устройством откосов 1:1 на глубину от 2,4 м до 3,6 м, шириной 12,0 м. экскаватором с погрузкой в автосамосвалы (т.е. выемка песка) на осях 32-58 по рядам G-B-C-D-E-F, и транспортировкой данного грунта автосамосвалами на расстояние до 2 км, в объеме 48 791,44 кубических метра.

Указанные работы были оплачены ответчиком по цене 93,00 рубля за 1 куб. м., что подтверждается платежным поручением N 535 от 26.11.2008г., счетом N 193 от 31 октября 2008 г., счетом-фактурой 355 от 31 октября 2008 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2008г., Актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2008 г., исполнительными схемами.

Довод истца о том, что выемку грунта и его транспортировку подтверждают исполнительные схемы, не может быть принят во внимание, поскольку подтверждают только утрамбовку грунта.

Не принимаются во внимание ссылки истца на сводные ведомости отгрузки и вывозки песка, поскольку вывозка производилась в тоннах (грузоподъемность автомобиля) а объем насыпи в кубических метрах. Ответчик при расчете обоснованно применил коэффициент плотности 1,96, поскольку указанный коэффициент указан в лабораторных исследованиях истца. Применение коэффициента на основании ГОСТ 5180-84 неправомерно.

Оценив в совокупности Дополнительное соглашение N 5, протоколы совещания с субподрядчиками, сведения по отгрузке песка, протоколы для тестов N В 447/22.11.2008 и другие имеющиеся в деле обстоятельства , апелляционный суд пришел к выводу, что истец на основании ст. 65 АПК РФ не доказал факт выемки грунта и его транспортировку с карьера "Досчатое" на расстоянии 6 км.

В соответствии с п.3 ст.424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

С учетом предоставленных ответчиком договоров, заключенных со сторонними лицами, учитывая сравнимые обстоятельства, судебная коллегия считает, что исковые требования по оплате работы по утрамбовке песка в размере 48.791, 44 куб.м. подлежат удовлетворению в размере 243.957, 2 руб.

На основании изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в размере 4.679.673 руб.68 коп.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июля 2009 года по делу N А40-37807/09-138-290 отменить.

Взыскать с ЗАО "ШТРАБАК" в пользу ЗАО "Передвижная механизированная колонна "ВЫКСУНСКАЯ" 4.679.673 руб.68 коп. долга за выполненные работы, 28.134,01 руб. расходов по госпошлине по иску, 411,79 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00. Б.В. Стешан