Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 09АП-16000/2009

г. Москва

Дело N А40-64920/09-103-255

16 октября 2009 г.

N 09АП-16000/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена09 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме16 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей И.В. Разумова, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ВИЮС и К"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2009 г.

по делу N А40-64920/09-103-255, принятое судьей Л.С. Азизовой

по иску ЗАО "Инвестэлектросвязь"

к ЗАО "ВИЮС и К"

о взыскании 120 158, 94 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Т.В. Хлопкиной (по доверенности от 25.06.2009 г. без номера)

ответчика - А.В. Федотова (по доверенности N 9 от 26.11.2008 г.)

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Инвестэлектросвязь" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ВИЮС и К" о взыскании 120 158, 94 руб. - долга за телекоммуникационные услуги оказанные в августе-октябре 2008 г. на основании договора на оказание услуг связи N 114801 ИЭС от 28.06.2007 г.

Решением суда от 13 июля 2009 г. иск удовлетворен в полном объеме. При этом суд исходил из наличия доказательств предоставления услуг связи, что подтверждается материалами дела.

С решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что работы по предоставлению доступа к сети связи истцом выполнены не были, в связи с чем оказание каких-либо услуг невозможно.

Ответчик просит решение суда оставить без изменения, представил отзыв на апелляционную жалобу исх. N А-47 от 01.09.2009 г.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 13 июля 2009 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Как усматривается из материалов судебного дела 28 июня 2007 г. между истцом, именуемым "оператор" и ответчиком ("заказчик") был заключен договор на оказание услуг связи N 114801 ИЭС, предметом которого являются обязательства истца оказывать услуги связи на условиях настоящего договора. Вид услуг, их объем и стоимость указаны в Приложениях (п. 1.1. договора, ст. 779 ГК РФ).

Пунктом 1.2. договора установлена обязанность истца выполнить работы по предоставлению доступа к сети связи и иные сопутствующие работы (далее- предоставление доступа к Услугам), а также в случае необходимости определяемой оператором установить своё телекоммуникационное оборудование.

Пункт 2.1.2. договора, находящийся в разделе обязанности оператора, предусматривает возможность приступить к оказанию услуг по настоящему договору в день подписания Акта сдачи-приемки работ по предоставлению доступа к сети связи.

Таким образом, техническая доступность оказания услуг связи обусловлена проведением работ по предоставлению доступа к сети.

В материалах дела доказательства, свидетельствующие о проведении работ по технической процедуре обеспечения доступа к сети, отсутствуют (ст. 65 АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции от 09 сентября 2009 г представитель истца под протокол пояснил, что документов, подтверждающих проведение работ по предоставлению доступа к сети, не имеется.

При таких обстоятельствах довод ответчика о не исполнении самим истцом п.п. 1.2., 2.1.2., договора и технической невозможности оказания услуг в виду не подключения ответчика к сети нашел свое подтверждение.

При этом не могут быть приняты во внимание выставленные на оплату счета за телекоммуникационные услуги в период августа - октября 2008 г., представляющие согласно детализаций - плату за интернет-трафик, поскольку факт его прохождения без технического подключения не может считаться доказанным только действием по направлению ответчику данных счетов в отсутствии допустимого по закону и договору акта приемки выполненных работ (ст. 720 ГК РФ, ст.68 АПК РФ).

Более того, детализация к счету за август 2008 г. указывающая на размер интернет - графика 0,10 Мб (л.д. 20) имеет неустранимое противоречие с самим трафиком в мегабайтах по августу 2008 г. фиксирующему его прохождение как 0 (л.д.25).

Довод истца о возможности усматривать в качестве доказательств оказания услуг оплату предыдущих периодов не нашел своего подтверждения, так как единственная оплата ответчика по платежному поручению N 462 от 29.06.2007 г. на сумму 269 115 руб. в основаниях платежа имеет ссылку на счет N KOR 5678270 от 30/06/2007, выставленный в свою очередь на предоплату услуг или заказ на оборудование.

По смыслу ст. 781 ГК РФ не оказанные услуги оплате не подлежат, в связи с чем в иске следует отказать.

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца в размере 1 000 руб. (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2009 г. по делу N А40-64920/09-103-255 отменить. В иске отказать.

Взыскать с ЗАО "Инвестэлектросвязь" в пользу ЗАО "ВИЮС и К" 1 000 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын И.В. Разумов