Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2009 г. N 09АП-19107/2009

город Москва

Дело N А40-39483/09-45-285

20 октября 2009 г.

N 09АП-19107/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.,

судей Смирнова О.В., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дорофеевой Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Проксима Консалтинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009г.

по делу N А40-39483/09-45-285, ООО "Проксима Консалтинг"

к ООО "ЮНИМАРКЕТ-ЭКСП"

о взыскании 173 484 020 руб. 79 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бибина А.А. по дов. от 10.11.2008 N 95;

от ответчика: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ

ООО "Проксима Консалтинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЮНИМАРКЕТ-ЭКСП" о взыскании 173.484.020 руб. 79 коп., из них 144.392.158 руб. 58 коп. задолженности, 29.091.862 руб. 20 коп. пени по договору поставки от 03.03.2006 N 3п.

Решением от 06 августа 2009 года суд взыскал с ООО "ЮНИМАРКЕТ-ЭКСП" в пользу ООО "Проксима Консалтинг" 144.392.158 руб. 58 коп. задолженности, 11.840.157 руб. пени, 100.000 руб. госпошлины, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части присужденного размера пени и принять по делу новый судебный акт о взыскании 144.392.158 руб. 59 коп. задолженности, 29 091 862руб. 20 коп. - пени, а также всех судебных издержек.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается, что законодательно установленного запрета на включение сумм НДС при расчете пени не установлено, поэтому считает, что с ответчика подлежит взысканию сумма неустойки с учетом налога в размере 29 091 862 руб. 20 коп.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд необоснованно применил ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 26 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части взыскания неустойки по договору поставки от 03.03.2006 N 3п.

Представитель истца в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права в обжалуемой части. Просит суд отменить решение суда первой инстанции в части присужденного размера пени и принять по делу новый судебный акт о взыскании 144.392.158 руб. 59 коп. задолженности, 29 091 862руб. 20 коп. - пени, а также всех судебных издержек.

Ответчик ООО "ЮНИМАРКЕТ-ЭКСП", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направил.

Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив в порядке ст. ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании с ООО "ЮНИМАРКЕТ-ЭКСП" в пользу ООО "Проксима Консалтинг" 144.392.158 руб. 58 коп. задолженности по договору поставки от 03.03.2006 N 3п.

Суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств оплаты полученного от истца товара, что в силу закона является недопустимым (ст.ст.309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по договору поставки товаров установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки за вычетом НДС, а также с учетом применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 11.840.157 руб.

Довод заявителя о том, что законодательно установленного запрета на включение сумм НДС при расчете пени не установлено, поэтому считает, что с ответчика подлежит взысканию сумма неустойки с учетом налога в размере 29 091 862 руб. 20 коп. признается обоснованным с учетом позиции, принятой ВАС РФ при рассмотрении конкретного спора в сентябре 2009 года, в соответствии с которой неустойка подлежит начислению на сумму долга с учетом НДС.

На момент принятия судом первой инстанции решения существовала единая судебная практика о начислении неустойки на сумму долга без НДС, что соответствовало позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2008 г. N 15771/08.

Указанная позиция объяснялась тем, что уплата НДС является публично-правовой обязанностью, которая подлежит исполнению лично налогоплательщиком в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Предусмотренная статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства. Учитывая, что гражданско-правовая ответственность за просрочку оплаты в силу пункта 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению суммы НДС, поскольку последний является элементом публичных правоотношений, подлежащая взысканию сумма процентов подлежит исчислению с суммы долга за исключением НДС. При этом исключение пункта 10 из Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" не свидетельствует об отмене необходимости разграничения налоговых обязательств по уплате в бюджет НДС и гражданско-правовых мер ответственности по уплате неустойки.

В связи с чем, исключение судом первой инстанции НДС из суммы долга при расчете неустойки соответствовало судебной практике.

Уменьшение размера неустойки на сумму НДС не привело к принятию неправильного решения, поскольку судом применена ст. 333 ГК РФ и размер подлежащей взысканию неустойки снижен до11.840.157 руб.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном применении судом первой инстанции ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционным судом отклоняются.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Сумма договорной неустойки, начисленной истцом явно несоразмерна последствиям неисполнения ответчиком обязательств, поэтому апелляционная инстанция считает, что решение в части уменьшения подлежащей взысканию неустойки принято судом при правильном применении ст. ст. 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом арбитражный апелляционный суд учитывает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки в размере 11.840.157 руб. по договору поставки от 03.03.2006 N 3п. соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.156, 176, 266-268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2009 года по делу N А40-39483/09-45-285 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

И.И. Кузнецова

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов