Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 09АП-19365/2009

г. Москва

Дело N А40- 31123/09-7-325

21 октября 2009 г.

N 09АП- 19365/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.09.

Полный текст постановления изготовлен 21.10.09

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Дегтяревой Н.В.

Судей Банина И.Н., Бодровой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мункожаргаловой Ю.Б.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МЕГАСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2009г.

по делу N А40-31123/09-7-325, принятое судьёй Белицкой С.В.

по иску ЗАО "МЕГАСТРОЙ"

к ООО "Ремстройкомплекс"

третье лицо - ЗАО "Мосстроймеханизация"

о взыскании 51 302 418 руб.

При участии:

Истец: Скачкова О.В. по дов. N 16/10 от 16.10.2009 г., Шулико Т.А. по дов. от 15.05.2009 Ответчик: не явился, извещен.

Третье лицо: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "МЕГАСТРОЙ" с исковым заявлением о взыскании с ООО "Ремстройкомплекс" 51 302 418 руб., из них: 44 398.817 руб. 72 коп. основного долга, 6 903 601 руб. пени по договору подряда N 29 от 29.05.2007г.

До вынесения решения истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просит взыскать 41 704 850 руб. 56 коп. основного долга, 11.793.149 руб. 43 коп. пени по состоянию на 25.03.09. Данное ходатайство судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено.

ООО "Ремстройкомплекс" заявил встречный иск о взыскании с ЗАО "МЕГАСТРОЙ" задолженности по договору подряда N 29 от 29.05.2007.

Решением от 26.08.2009г. взыскано с ООО "Ремстройкомпплекс" в пользу ЗАО "МЕГАСТРОЙ" 28 452 422 руб. 17 коп. основного долга, 2 845 242 руб.21 коп. пени, 100.000 руб. расходы по госпошлине. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Ремстройкомплекс" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением истец ЗАО "МЕГАСТРОЙ" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его изменить в части отказа требований ЗАО "МЕГАСТРОЙ" и принять новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель указывает, что судом первой инстанции допущены ошибки при подсчете суммы основного долга и не оценено требование истца о взыскании платы за услуги по предоставлению спецтехники на сумму 2 357 600 руб.

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Представители ответчика, третьего лица, извещенные надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, не явились.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика, третьего лица в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд находит, что вынесенное судом первой инстанции решение подлежит изменению, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании материалов дела, судебной коллегией установлено, что правоотношения сторон урегулированы договором строительного подряда N 29 от 29.05.07 (л.д.13-23 т.1) на выполнение комплекса работ по устройству монолитных железобетонных конструкций фундаментов, стен и перекрытий, а также сопутствующих им работ по устройству оснований гидроизоляций в соответствии с утвержденной проектной документацией (п.1 договора) индивидуального 14, 17-22 этажного 4-х секционного дома на основе изделий серии 220 с подземной автостоянкой по адресу: Москва, СВАО, р-н Северный, мкр. 9 к.9.

Стоимость полного комплекса работ и сроки исполнения договора согласованы в протоколе договорной цены (приложение N 1) и графике производства работ (приложение N 2), являющихся неотъемлемой частью договора.

При этом стоимость устройства монолитного железобетонного (со стоимостью бетона класса В25) определена 9.212 руб. за единицу (л.д.26, т.1).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.2.2 договора подряда договорная цена в протоколе (приложение N 1) указана в текущих ценах, является окончательной и изменению не подлежит, за исключением случая, указанного в п.2.3, при этом изменения в объемах работ оформляются дополнительным соглашение сторон к настоящему договору.

В соответствии с п.2.3 договора в случае увеличения стоимости материалов свыше 5% в части увеличения или уменьшения, влияющих на изменение стоимости работ по договору, сумма стоимости работ уточняется пропорционально изменениям, при этом за основу расчета изменений берутся единичные расценки, указанные в протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1).

В обоснование исковых требований ЗАО "МЕГАСТРОЙ" указывает, что ответчик не оплатил выполненные работы по договору, в т.ч. стоимость удорожания бетона на основании п.2.3 договора.

Недействительность п.2.3 спорного договора была предметом рассмотрения по делу А40-81133/08-37-766, по результатам которого Арбитражным судом г.Москвы принято решение от 05.03.09, вступившее в законную силу, об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п.5 договора подряда приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется по акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2), которые оплачиваются в течение 5-ти банковских дней с момента подписания (п.8.1.4. договора)

Как следует из материалов дела, за период с 01.06.07 по 15.10.07 истец выполнил, а ответчик принял работы по договору подряда (с учетом возврата стоимости материала - бетона В25 - заказчику) на общую сумму 104 459 619 руб. 84 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами КС-2, КС-3 N 1 от 25.06.07 (л.д.38, 39 т. 1), N 2 от 31.07.07 (л.д.40, 41 т.1), N 4 от 31.08.08 (л.д.42,43 т1 ), N 5 от 21.09.07 (л.д.44, 45 т. 1), N 6 от 21.09.07 (л.д.46,47 т. 1), N 7 от 15.10.07 (л.д.48,49 т. 1), N 8 от 15.10.07 (л.д.50, 51 т. 1), N 9 от 15.10.07 (л.д.52,53 т. 1), N 10 от 15.10.07 (л.д.54,55 т. 1).

Доказательств оплаты выполненных работ за указанный период ответчиком в материалы дела не представлено, таким образом сумма задолженности перед истцом составила 104 459 619, 84 руб.

Согласно п.2 Дополнительного соглашения N 3 от 19.10.07 стоимость работ определена протоколом договорной цены (приложение N 1 к данному допсоглашению и составляет 9 296 руб. за единицу (л.д.25, т.1).

За период с 01.11.07 по 29.02.08 выполненные истцом работы ответчик принял без замечаний, с учетом стоимости бетона В25 в размере 9 296 руб. за единицу, что подтверждается подписанными сторонами актами КС-2, КС-3 N 11 от 30.11.07 (л.д.56, 57), в связи с чем у ответчика появилась обязанность оплатить выполненные работ на сумму 10 036 051, 20 руб.

Таким образом, работы по устройству монолитного железобетона по согласованной сторонами цене 9.296,00 руб. за единицу ответчиком приняты по Акту N 11 на сумму 10.036.891 руб. 20 коп.

Стоимость данных работ - 10.036.891 руб. 20 коп. включена в исковые требования и указана в расчете по иску (л.д.21 том 8), но указана без расшифровки вместе с актами N 12 и 14.

В этой связи, указанная сумма работ по принятому и подписанному сторонами Акту N 11 ошибочно судом первой инстанции не нашла отражения в решении при проверке расчета по иску.

В суд апелляционной инстанции истцом представлена расшифровка заявленной в иске суммы с разбивкой по каждому акту. Расчет судебной коллегией проверен и признан правильным в части взыскания суммы основного долга по Акту N 11.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ N 12 от 15.12.07 (л.д.59, 60), N 13 от 30.11.07, (л.д.61,62), N 14 от 29.02.08 (л.д.63, 64) ответчиком не подписаны.

Из материалов дела следует, что истцом увеличена цена бетона В25, что отражено в актах N 12 от 15.12.07, где часть работ по устройству монолитного железобетона заявлена по цене 9 389 руб. 21 коп. за единицу на сумму 3 567 899 руб.80 коп., в актах N 13 от 30.11.07 в связи с удорожанием бетона В25 за период с июня по октябрь 2007 на сумму 5 048 676 руб., в актах N 14 от 29.02.08 (л.д.63, 64) часть работ по устройству монолитного железобетона заявлена по цене 9 389руб. 21 коп. за единицу на сумму 6 182 794 руб.79 коп.

В этой части, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил требования истца о взыскании удорожания стоимости бетона за период с 01.06.07 по 15.10.07, поскольку его стоимость согласована сторонами при заключении договора подряда и подтверждена двусторонними актами, подписанными сторонами без каких-либо замечаний и возражений по его цене.

В материалы дела не представлено надлежащих документальных доказательств согласования в установленном порядке стоимости бетона указанной в актах N 12 от 15.12.07 и N 14 от 29.02.08., в связи, с чем исковые требования о взыскании стоимости удорожания бетона в сумме 5.048.676 руб. удовлетворению не подлежат.

Также судом первой инстанции не дана оценка требованию истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате услуг по предоставлению спецтехники (п. 12 расчета по иску л.д. 21 том 8).

Исковые требования о взыскании задолженности за оказанные услуги по предоставлению спецтехники подтверждены представленными в материалы дела актами N 00000006 от 30.06.2007, N00000007 от 20.07.2007, N 00000008 от 31.07.2007г., N 000000011 от 31.08.2007 г. (л.д. 34 - 37 т. 1). Акты подписаны обеими сторонами, сумма оказанных услуг составила 2 357 600 руб., в этой связи, доводы апелляционной жалобы ЗАО "МЕГАСТРОЙ" в указанной части суд признает обоснованными, подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции исковые требования, заявленные в связи с ненадлежащей оплатой принятых ответчиком работ по Акту N 11 на сумму 10.036.891 руб. 20 коп., а также принятых и подписанных по указанным актам услуг по спецтехнике на сумму 2 357 600 руб. считает также обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В этой части решение подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

В соответствии п.9.3 договора за невыполнение обязательств по оплате выполненных работ подрядчик, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, уплачивает субподрядчику пению в размере 0,1% за каждый день просрочки от неоплаченной суммы, но не более 10% от неоплаченной суммы.

Поскольку установлен факт нарушения ответчиком обязательства по оплате, на сумму задолженности по 25.03.09 по требованию истца подлежат начислению пени. С учетом установленных договором 10% ограничений, исковые требования в части взыскания пени подлежат удовлетворению в размере 3 665 617, 35 руб.

Поскольку судом первой инстанции сумма пени удовлетворена в размере 2.845.242 руб.21 коп., а судом апелляционной инстанции с учетом увеличения суммы долга взыскивается 3 665 617, 35 руб. пени, в пользу истца подлежит довзыскать 820.375 руб. 14 коп. пени.

В части отказа в удовлетворении встречного иска оснований к отмене решения суда первой инстанции не установлено.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 24 115 543 руб. 31 коп., из них: 4 533 307 руб. 63 коп. генподрядные услуги, 11 164 168 руб. 80 коп. за пользование электроэнергией, 1 547 346 руб. 87 коп. в счет возмещения затрат по исправлению нарушений технологий монолитных работ в лифтовых шахтах, 591 313 руб. в счет возмещению затрат по выполнению работ (дополнительная штукатурка, резка, шлифовка ЖБ конструкций, 2 161 978 руб.67 коп. в счет возмещению затрат о проведению дополнительных работ по пробивке отверстий под прохождение коммуникаций (1-5 этаж), 1 860 505 руб. 35 коп. в счет возмещения затрат по пробивке отверстий под прохождение коммуникаций (подземная автостоянка), 1 313 684 руб. в счет возмещения затрат на приобретение специализированного оборудования и комплектующих материалов к нему, исправление дефектов и недоделок, 463.261 руб. 10 коп. неустойки, 479.977 руб. 30 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами.

До вынесения решения по существу ответчиком, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявлено об увеличения требования по встречному иску до 26.192.207 руб. за счет увеличения размера неустойки до 1 919 152 руб. и размера процентов за пользование чужими денежными средствами до 971 678 руб.40 коп. Данное требование судом первой инстанции было принято к рассмотрению.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений.

Как следует из материалов дела, требования ответчика по основному иску о взыскании 4 533 307 руб. за генподрядные услуги, были оформлены между сторонами отдельными актами (т.7) и ко взысканию в исковом порядке истцом не предъявлялись (вычтены из заявленной суммы), в связи с чем правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку не представлены надлежащие доказательства оказания ответчиком услуг по предоставлению истцу электроэнергии в объемах и стоимости, заявленных ко взысканию, требования ответчика о взыскании 11 164 168 руб.80 коп. за пользование электроэнергией удовлетворению не подлежат.

Требования ответчика о взыскании с истца суммы в размере 1 547 346 руб. 87 коп. в счет возмещения затрат по исправлению нарушений технологий монолитных работ в лифтовых шахтах, требования о взыскании 1 313 684 руб. в счет возмещения затрат на приобретение специализированного оборудования и комплектующих материалов к нему исправление дефектов и недоделок судом первой инстанции отклонены правомерно.

При исследовании материалов дела установлено, что работы по заключенному договору подряда истцом выполнены, ответчиком подписаны акты по форме КС-2, КС-3, замечания ответчика в порядке, согласованном сторонами п.п.8.1.2-8.1.4 договора, в материалы дела не представлены, в установленном порядке ответчиком не оспорены.

Надлежащих письменных доказательств нарушения ответчиком технологий монолитных работ ответчиком не представлено, экспертиза не проводилась.

Заявленные ответчиком требования о взыскании 2 161 978 руб.67 коп. в счет возмещению затрат по проведению дополнительных работ по пробивке отверстий под прохождение коммуникаций (1-5 этаж) и взыскании 1 860 505 руб. 35 коп. в счет возмещения затрат по пробивке отверстий под прохождение коммуникаций не подлежат удовлетворению, поскольку в материалы дела не представлено надлежащих доказательств согласования проведенных дополнительных работ, их объемов и стоимости.

Требования ответчика о взыскании в качестве зачетного требования 591 313 руб. в счет возмещения затрат по выполнению работ (дополнительная штукатурка, резка, шлифовка ЖБ конструкций), предусмотренные локальной сметой N 1 от 20.02.08 (л.д.64-65, т.1), составленной на основании акта приемки конструкций от 20.02.08 (л.д.66, т.1), не обоснованы, удовлетворению не подлежат, поскольку истцом к взысканию не заявлены (вычтены из стоимости работ), что подтверждается актом N 14. от 29.02.08.

Таким образом, в связи с тем, что требования истца по встречному иску ответчика (по первоначальному иску) о возмещении расходов, связанных с потреблением электроэнергии, с проведением дополнительных работ по устранению дефектов выполненных работ удовлетворению не подлежат, требования о взыскании неустойки в размере 1 919 152 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 971 678, 40 руб. также подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, с учетом изменения решения суда первой инстанции сумма задолженности признана судом апелляционной инстанции подлежащей ко взысканию в размере 40.846.913 руб. 37 коп.(28.452.422 руб. 17 коп. по решению суда первой инстанции и 12.394.491 руб. 20 коп. установленная в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции), а также сумма пени 3.665.617 руб. 35 коп. (2.845.242 руб. 21 коп. взысканная судом первой инстанции и установленная в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции 820.375 руб. 14 коп. ).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционной суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 26.08.2009г. по делу N А40-31123/09-7-325 изменить.

Решение в части отказа в иске ЗАО "МЕГАСТРОЙ" к ООО "Ремстройкомплекс" в размере 12 394 491 руб. 20 коп. основного долга и 820 375 руб. 14 коп. пени отменить.

Взыскать с ООО "Ремстройкомплекс" в пользу ЗАО "МЕГАСТРОЙ" 12 394 491 руб. 20 коп. основного долга и 820 375 руб. 14 коп. пени.

В остальной части решения оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Дегтярева Н.В.

Судьи

Банин И.Н. Бодрова Е.В.