Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 09АП-19604/2009

г. Москва

Дело N 09АП-19604/2009-ГК

21 октября 2009 г.

Дело N А40- 61344/09-67-470

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройКомплект"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г.,

по делу N А40-61344/09-67-470,принятое судьей Черенковой Г.В.

по иску ООО "СЕРВИССТРОЙ"

к ООО "СтройКомплект"

о взыскании 2 059 954, 30 руб.

при участии:

от истца: Самоходкина Н.Е. по дов. от 12.05.09г. N 02-12/05/09

от ответчика: Серенкова Е.А. по дов. от 25.08.09г. N 292

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "СЕРВИССТРОЙ" с исковым заявлением к ООО "СтройКомплект" о взыскании 2 059 954,30 руб. долга по обязательствам договора подряда N 43 от 23.10.2008г.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 23.10.2008г N 43.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-61344/09-67-470 взыскано с ООО "СтройКомплект" в пользу ООО "СЕРВИССТРОЙ" 2 017 953, 30 руб. стоимости выполненных работ, кроме того, взыскано 21 355, 05 руб. расходов по госпошлине. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "СЕРВИССТРОЙ" отказать.

Заявитель полагает, что суд вынес необоснованное решение, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в решении неправильно указана сумма подлежащая оплате по договору от 23.10.2008г. N 43 в размере 2 059 954, 30 руб., поскольку согласно п.2.1. и п. 4.3.1 договора, приложениям N 1,3 к договору ответчик обязан оплатить работы в сумме 1 488 785 руб.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что истец в установленном порядке условия о повышении стоимости строительных работ и увеличения их объема с ответчиком не согласовал, поскольку дополнительные объемы согласованы с неуполномоченным лицом Журавлевым Э.В.

Также заявитель полагает, что суд неправомерно отказал ответчику в назначении экспертизы. Истец не выполнил своих договорных условий о предоставлении ответчику отчета об израсходовании материалов (п.4.1.19 договора). Также акт освидетельствования конструкций от 17.12.2008г. не подписан генподрядчиком, а значит, не является трехсторонним, не предусматривает обязанность ответчика выполнить мероприятия по выставлению металлокаркаса и закрытию теплового контура и, соответственно не фиксирует какие-либо договоренности истца и ответчика. Кроме того, истцом нарушены сроки выполнения работ по договору.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и пояснил, что дополнительные работы не были согласованы, не приняты, поскольку истец не исправил указанные дефекты.

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, и пояснил, что согласовывал дополнительные работы путем направления писем.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г., по делу N А40-61344/09-67-470 подлежит отмене, а исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Удовлетворяя исковые требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что истец в качестве подрядчика на основании договора от 23.10.2008г. N 43 обязался выполнить строительные работы, а ответчик обязался принять и оплатить их в сумме 2 059 954,30 руб. с учетом дополнительно согласованного объема работ письмами N 1108-09 от 12.11.2008г. , N 1108-10 от 12.11.2008г.

Истец не смог завершить работы по договору, не выполнив работы по герметизации швов, из-за несвоевременной поставки ответчиком материалов, отсутствия положительных температур, отсутствия теплового контура помещения, о чем предупреждал ответчика письмами N 1108-1 от 14.11.2008г., N 1108-14 от 19.11.2008г., N 1108-15 от 20.11.2008г., N 1208 от 15.12.2008г.

Согласно п. 2.4. и 3.1. договора следует, что стоимость работ по договору не включает стоимость материалов, таким образом, обязанность обеспечения истца материалами лежит на ответчике.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие своевременную передачу ответчиком истцу всех необходимых материалов для производства работ и создания необходимого теплового контура для работ по герметизации швов, в связи с чем суд первой инстанции сделал вывод о том, что истец претензией N 01-21/01-2009 правомерно отказался от договора и в соответствии со ст.ст. 718, 719 ГК РФ потребовал оплаты работ в сумме 2 017 953,30 в пределах согласованной стоимости работ, за исключением 42 000,00 руб. стоимости работ механизмов, превышающих сметную стоимость работ.

Ответчиком не оспорен объем фактически выполненных истцом работ, согласованных письмами N 1108-9, N 1108-10 от 12.11.2008г. дополнительных работ на сумму 659 721 руб. 30 коп., подписанных со стороны ответчика зам. генерального директора Журавлевым Э.В., суд первой инстанции сделал вывод, что в тот период времени Журавлев Э.В. исполнял обязанности генерального директора истца.

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал требования истца о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ в сумме 2 017 953, 30 руб., обоснованным, поскольку основанием иска являются последствия одностороннего отказа подрядчика от договора в соответствии с нормами ст. 718, 719 ГК РФ.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данные выводы суда первой инстанции сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "CтройКомплект"(генподрядчик) и ООО "СЕРВИССТРОЙ"(подрядчик) заключен договор подряда на строительные работы от 23.10.2008г. N 43, в соответствии с которым подрядчик обязуется на свой риск и своими силами в определенный договором срок провести работы по устройству монолитных армированных бетонных полов в корпусе "Б-5", на объекте по адресу: Московская область, Чеховский район, поселок Столбовая и выполнить все сопутствующие работы согласно сметы(приложение N 3) и проектной документации, в сроки указанные в графике производства работ (приложение N 2)

Как усматривается из материалов дела, стоимость работ по договору определяется сметным расчетом (приложение N 3) и составляет 1 488 785 руб. (согласно п. 2.1 договора)

Согласно п. 2.2. договора, стоимость подрядных работ, указанная в п. 2.1 и утвержденная сторонами, сметным расчетом (приложение N 3) и протоколом согласования договорной цены (приложение N 1), является окончательной и увеличению не подлежит.

В соответствии с п. 5.11 договора, генподрядчик вносит любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы. Он может дать письменное распоряжение, обязательное для подрядчика с указанием: увеличить объем любой работы, включенной в договор; исключить любую работу, включенную в договор; изменить характер или качество или вид любой части работы. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения работ, то подрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами дополнительного соглашения.

Как усматривается из материалов дела, истец превысил сметные работы по количеству смен на 42 000 руб., что им не отрицается.

Истец претензией от 21.01.2009г. N 02-21/01/09. сообщил ответчику об отсутствии теплового контура помещения, что препятствует исполнению договора подрядчиком, так как отсутствует возможность завершения работ по герметизации швов и об отказе в дальнейшем от исполнения договора. Данная претензия получена ответчиком 22.01.2009г.

В соответствии с п.2 ст. 719 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела видно, что истец выполнил работы с дефектами, о чем ответчиком направлено возражение истцу, согласно представленному в дело письму N 7 от 30.01.2009г.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество работы, заказчик при выявлении недостатков в работе, выполненной подрядчиком, вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре.

Истец не исправил недостатки некачественно выполненных им работ и ответчик направил рекламационный акт N 59 от 30.06.2009г. с просьбой о направлении представителей для устранения выявленных дефектов (брака). В материалах дела отсутствуют доказательства направления данного рекламационного акта истцу.

Согласно п.5 ст.720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако экспертиза по качеству работ сторонами не проведена.

Из материалов дела видно, что истцом направлены письма N 1108-9 и N 1108-10 от 12.11.2008г. по согласованию расценки и объемов дополнительно выполняемых работ по договору N 43 от 23.10 2009 г. на суммы 236 837,8 и 422 883,5, в адрес ООО "ЦентрСтрой", что не является доказательством согласования выполнения дополнительных работ, в соответствии со ст.ст. 68, 71 АПК РФ, поскольку ООО "ЦентрСтрой" не является стороной по договору.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Согласно статьи 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п.3 п.2 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и следования выясняется, что содержащие в нем сведения соответствую действительности. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связи доказательств в их совокупности.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы ответчика арбитражный апелляционный суд признает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, имеется несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что привело к нарушению норм материального права, в связи с чем, в соответствии с п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г., по делу N А40-61344/09-67-470, подлежит отмене, а исковые требования частично подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г., по делу N А40-61344/09-67-470, изменить:

Взыскать с ООО "СтройКомплект" в пользу ООО "СЕРВИССТРОЙ" 1.446.785 руб. стоимости выполненных работ, 15 310 руб. 82 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО "СЕРВИССТРОЙ" в пользу ООО "СтройКомплект" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 700 руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Тетюк В.И.