Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 г. N 09АП-19814/2009

г. Москва

Дело N А40-16186/09-159-183

26 октября 2009 г.

N 09АП-19814/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Гарипова В.С., Смирнова О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пшечковой О.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Пуговишникова Андрея Эдуардовича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2009г., принятое судьей Константиновской Н.А.

по делу N А40-16186/09-159-183

по иску Пуговишникова Андрея Эдуардовича

к Банку "ВТБ24" (ЗАО)

Третье лицо: Московская межбанковская валютная биржа

о признании незаконным бездействия банка и взыскании 531.618 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен

От ответчика: Дерновой Ю.Г. дов. N 1499 от 09.12.2008г.

От третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Пуговишников Андрей Эдуардович (далее -истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Банку "ВТБ24" (ЗАО) о следующем предмете с учетом дополнений истца о:

- признании незаконным действий ВТБ24 (ЗАО) г. Москва по начислению процентов по кредиту, предоставленному истцу ответчиком, за дни в которые не проводились биржевые торги (выходные и праздничные дни);

- признании совершение 07.02.08г. принудительной продажи 19100 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" с лицевого счета N 30601810876000104694 истца недействительной сделкой;

- признании совершение 11.08.08г. принудительной продажи 16200 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" с лицевого счета N 30601810876000104694 истца недействительной сделкой;

- признании совершение 10.09.08г. принудительной продажи 9300 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" с лицевого счета N 30601810876000104694 истца недействительной сделкой;

- признании совершение 16.09.08г. принудительной продажи 6800 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" с лицевого счета N 30601810876000104694 истца недействительной сделкой;

- признании незаконным действий ответчика по выставлению на торги ММВБ 07.02.08г. заявки по продаже 19100 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" по цене 20,32 руб. за 1 акцию;

- признании незаконным действий ответчика по выставлению на торги ММВБ 11.08.08г. заявки по продаже 16200 обыкновенных акций АО "Сургутнефтегаз" по цене 16,9 руб. за акцию;

- признании биржевых сделок по продаже 19100 акций АО "Сургутнефтегаз" по заявке N 25133481 от 07.02.08г. совершенной с целью намеренного причинения вреда истцу с использованием завышенных обязательств истца;

- признании биржевых сделок по продаже 16200 акций АО "Сургутнефтегаз" по заявке N 29793355 от 11.08.08г. совершенной с целью намеренного причинения вреда истцу с использованием завышенных обязательств истца;

- обязании банка ВТБ24 (ЗАО) восстановить возможность подачи заявок истцом со своего терминала; взыскании компенсации за потерю времени- 20000 руб.

По эпизоду продажи акций 07.02.08г.

- взыскании прямых убытков 205057,60 руб., убытки выплаты комиссий 683,73 руб., убытки от уплаты процентов по кредиту- 11336,13 руб., убытки от неполучения дивидендов- 11460 руб., всего убытков - 228537,46 руб.

- взыскании процентов на сумму дивидендов по ставке 10,75 % 160,83 руб., по ст. 395 ГK РФ по состоянию на 01.10.08г.- 16 140,61 руб., всего- 16301,44 руб. Всего-244 838,90 руб.

По эпизоду продажи акций 11.08.08г.

- взыскании прямых убытков 229327,20 руб., убытки выплаты комиссий 609,94 руб., убытки от уплаты процентов по кредиту-51205,13 руб., всего убытков-281142,27 руб.

-взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ по состоянию на 01.10.08г.- 1679,04 руб.,

-компенсации морального вреда- 90000 руб. Всего-372821,31 руб.

По эпизоду продажи акций 10.09.08г.

- взыскании убытков от продажи 151547,20 руб., убытков от уплаты кредита по проданным акциям 32791,05 руб., убытков от оплаты комиссионных 316,23 руб., всего убытков- 184654,48 руб., взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ по состоянию на 01.10.08г.-1087,69 руб. Всего-185742,17 руб.

По эпизоду продажи акций 16.09.08г.

- взыскании убытков от продажи 327880,80 руб., убытков от уплаты кредита по проданным акциям 24716,83 руб., убытков от оплаты комиссионных 99,88 руб., всего убытков- 152697,51 руб.

-взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ по состоянию на 01.10.08г.- 644,25 руб.

Всего-153341,76 руб.

С учетом всех заявленных истцом имущественных требований, цена иска составляет- 956764,14 руб.

Проценты по ст. 395 ГК РФ истец просит начислить в виде перерасчета на дату решения суда.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора привлечена Московская межбанковская валютная биржа.

Решением от 18 августа 2009 г. г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы тем, что действия ответчика при проведении торговых операций с обыкновенными акциями истца АО "Сургутнефтегаз" совершенные при аналогичных обстоятельствах 07.02.03г., 11.08.08г., 10.09.08г. и 16.09.08г. с начислением соответствующих процентов и комиссии, являются законными, поскольку соответствуют требованиям "Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке", утвержденных приказом ВТБ 24 (ЗАО) N 203 от 30.03.07г. и Тарифам Банка, которые в силу ст. 428 ГК РФ являются для истца обязательными в связи с его добровольного присоединения к спорному договору, требования о взыскании убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами являются дополнительными по отношению к требованиям о признании сделок недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение от 18 августа 2009 г. отменить.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что в решении не рассмотрено исковое требование о начислении процентов, заявитель не согласен с выводом суда о применении ст. 15.6 регламента о получении 7.02.2008г. ордера N 619724 на 22500 руб. без сообщения "об ускоренном зачислении", ходатайствует о привлечении к делу ЗАО "Фондовая биржа ММВБ".

Ходатайство истца об истребовании доказательств направленное с апелляционной жалобой оставлено без удовлетворения о чем вынесено протокольное определение.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания, представившего отзыв с просьбой рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и арбитражным судом первой инстанции установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор N 436641 от 13.04.07г. об оказании услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке путем присоединения истца к условиям "Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке", утвержденных приказом ВТБ24 (ЗАО) N 203 от 30.03.07г., текст которого размещен в свободном доступе на официальном сайте ответчика в сети "Интернет", что подтверждается направленным ответчику заявлением истца N 43641 от 13.04.07г. (т. 1 л.д. 79).

Апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что истец осведомлен об условиях заключения договора присоединения, поскольку в заявлении о присоединении к договору N 43641 от 13.04.07г. истец указал, что все положения Регламента ему разъяснены в полном объеме, включая тарифы и правила внесения в Регламент изменений и дополнений, с декларацией (уведомлением) о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг, ознакомлен и осознает риски, вытекающие из операций на рынке ценных бумаг, до подписания заявления он информирован ВТБ 24 (ЗАО) обо всех условиях обслуживания, взаимных правах и обязанностях, зафиксированных в Регламенте. Кроме того, указанные Тарифы и Регламент, размещены в свободном доступе в сети Интернет и истец не был лишен возможности ознакомления с ними.

Судом первой инстанции установлено, что путем подписания заявления на обслуживание на рынке ценных бумаг, в соответствии со статьей 428 Гражданского кодекса Российской Федерации истец заключил с ответчиком Договор на обслуживание на рынках ценных бумаг путем присоединения, условия которого определены в Регламенте.

При этом истец в заявлении от 13.04.2007г. указал о присоединении к условиям Регламента, а также что все положения Регламента ему разъяснены в полном объеме, включая тарифы и правила внесения в Регламент изменений и дополнений, с декларацией (уведомлением) о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг, осознает, что до подписания Заявления он информирован ВТБ 24 (ЗАО) обо всех условиях обслуживания, взаимных правах и обязанностях зафиксированных в Регламенте.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что истец заявляя о том, что договор им не подписывался, фактически ссылается на его незаключенность. Вместе с тем, в отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной.

Правовых оснований для признания договора незаключенным апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п. 4.3 Регламента, истец в заявлении N 43641 от 13.04.2007 г., указал о намерении проводить операции в торговой системе ЗАО "Фондовая биржа ММВБ".

Истец был подключен к системе удаленного доступа "Онлайн-брокер".

В соответствии с п. 4.1 Регламента, ответчик принял на себя обязательства проводить за счет и в интересах истца за вознаграждение следующие услуги:

- проводить за счет и в интересах Клиентов Торговые операции. При совершении Торговых операций Банк действует либо от своего имени и за счет Клиентов в качестве комиссионера, либо от имени и за счет Клиентов в качестве поверенного, в соответствии с Правилами ТС (торговой системы), обычаями делового оборота и инструкциями Клиентов. При этом Стороны исходят из того, что по общему правилу при заключении сделок Банк действует от своего имени и за счет Клиента в качестве комиссионера, если Клиентом не сделано специальное указание в Заявке на сделку о ее заключении Банком от имени и за счет клиента и при условии, что Клиентом предоставлена Банку соответствующая доверенность;

- обеспечивать исполнение сделок, заключенных по поручениям Клиентов, (производить урегулирование сделок) и совершать в связи с этим все необходимые юридические действия;

- совершать Неторговые операции;

- предоставлять прочие услуги, связанные с работой на рынке ценных бумаг и срочными инструментами, зафиксированные в Регламенте, в том числе, производить подписку на необходимые для принятия инвестиционных решений информационные материалы и издания, обеспечивать программными средствами для дистанционного запроса котировок и подачи поручений на сделки.

В соответствии с пунктом 2.1. Регламента Тарифы размещены сайте Банка в сети Интернет по адресу: www. onlinebroker.ru, при этом ставка специальной сделки РЕПО устанавливается в размере, равном ставке рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент заключения сделки.

Истец направил ответчику заявку N 411384662 о приобретении акций ОАО "Сургутнефтегаз" (гос. peг. номер - 10100155А) в количестве 66700 штук по цене 31,056 рубля за одну акцию.

На момент поступления указанной заявки на лицевом счете истца N 30601810876000104694, открытом в Банке для совершения операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке, имелись денежные средства в сумме 1043612,08 руб., что не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

Ответчик исполнил указанную заявку и приобрел 26 декабря 2007 г. 66700 шт. обыкновенных акций ОАО "Сургутнефтегаз" (гос. peг. номер - 10100155А) по цене 31,056 рубля за акцию на общую сумму 2071435, 20 руб.

Поскольку, на момент выставления указанной заявки у истца в наличии было только 1043612,08 руб., приобретение 66700 штук акций ОАО "Сургутнефтегаз" по цене 31,056 рубля за акцию на сумму 2071435, 20 руб. явилось необеспеченной сделкой, расчеты по которой должны были быть произведены в день ее заключения в соответствии с п. 24.4, 24.5, 27.1 Регламента.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что на конец рабочего дня, у истца перед ответчиком образовалась задолженность, которая с учетом брокерской комиссии и комиссии третьих лиц, составляла 1028630,96 руб.

В соответствии с подпунктом "И" п. 29.1 Регламента факт наличия в момент окончания Торговой сессии у истца перед Банком обязательств, возникших в результате заключенных ранее необеспеченных сделок и специальных сделок РЕПО и/или исполнения Банком иных распорядительных сообщений Клиента, а также обязательств по оплате вознаграждения Банку и возмещению расходов, понесенных Банком по тарифам третьих лиц рассматривается Банком (Ответчиком) как поручение истца самостоятельно осуществить до окончания текущего рабочего дня Специальную сделку РЕПО таким образом, чтобы за счет первой части Специальной сделки РЕПО исполнить такие обязательства, т.е. перенести на следующий день открытые Позиции Клиента.

Согласно п. 27.2. Регламента заявки на специальные сделки РЕПО исполняются Банком путем совершения сделки РЕПО с применением специальных правил и принципов, а именно:

- предметом Первой части специальной сделки РЕПО является продажа ценных бумаг, направленная на погашение обязательств истца по заключенным необеспеченным сделкам и специальным сделкам РЕПО, а также по исполненным Банком распорядительным сообщениям Клиента, меюшихся к моменту заключения специальной сделки РЕПО в разрезе каждой ТС, и которые в текущий момент не могут быть полностью погашены за счет Плановых Позиций Клиента в такой ТС;

- расчеты по первой части Специальной сделки РЕПО производятся в момент заключения;

- расчеты по второй части Специальной сделки РЕПО производятся не позднее момента начала следующей Торговой сессии;

- первая часть специальной сделки РЕПО исполняется, если иное не указано Клиентом, по текущей рыночной цене на момент заключения сделки, с учетом того, что под текущей рыночной ценой понимается средневзвешенная цена в ТС, при наличии таковой, или при ее отсутствии цена, определенная Банком, исходя из котировок на внебиржевом рынке для сделок, первой частью которых является продажа ценных бумаг для Клиента, цена второй части Специальной сделки РЕПО, если инoe не указано в дополнительном соглашении с Клиентом, определяется как цена первой части специальной сделки РЕПО, увеличенная на Ставку специальной сделки РЕПО, указанную в Тарифах Банка.

В этой связи, установив, что ответчик выполнил все необходимые действия в порядке, предусмотренном п. 27.2 Регламента, в соответствии с ст. 428 ГК РФ, суд сделал обоснованный вывод о том, что истцом не представлено никаких доказательств направления ответчику указаний о цене первой и второй части заключенных сделок.

С целью погашения обязательств Истца перед Банком 26 декабря 2007 г. в 17-50 был осуществлен "перенос позиции" Истца на следующий рабочий день путем заключения Специальной сделки РЕПО в порядке, установленном пунктами 27.2, 28.7.2, 29.1 (подпункт "И") Регламента.

До 07.02.08г. погашение обязательств истца перед Банком осуществлялось аналогичным образом, путем осуществления Банком сделок спецРЕПО, при этом ежедневно размер обязательств истца перед Банком увеличивался на размер ставки сделки СпецРЕПО (ставка рефинансирования Банка России) и комиссии Банка за заключение такой сделки.

В соответствии с п. 28.5. Регламента, в случае если значение Уровня маржи в первый раз в течение торгового дня станет ниже, чем объявленное Банком нормативное значение Уровня маржи для направления требования (35%), Банк обязан направить Клиенту Требование о внесении денежных средств или ценных бумаг в размере, достаточном для увеличения значения Уровня до уровня не менее нормативного - Ограничительного уровня маржи - 50% . При повторном в течение одного торгового дня уменьшении значения Уровня маржи ниже объявленного значения Уровня маржи (35%) для направления требования, Банк вправе не направлять Клиету повторного требования, указанного в настоящем абзаце.

22 января 2008 г. с начала торгов (10-30) Уровень маржи истца снизился ниже Уровня для направления требования (35 %).

В связи с тем, что в период с 22.01.08г. по 07.02.08г. Уровень маржи истца неоднократно снижался ниже отметки Уровня маржи для направления требования (35%), Банк, руководствовался пунктами 28.5. Регламента, с 22.01.08г. по 28.01.08г. и с 30.01.08г. по 07.02.08г. включительно направлял истцу по системе удаленного доступа "Онлайн-брокер", а также по адресу электронной почты: e51222@mail.ru, указанному истцом в Анкете клиента от 21.11.07 г., каждый рабочий день соответствующие Требования о внесении денежных средств в размере, достаточном для увеличения Уровня маржи до уровня не менее нормативно-ограничительного уровня маржи - 50%.

Доказательств того, что истцом в период с 22.01.08г. по 06.02.08г. осуществлены действия по внесению денежных средств и/или продаже акций для увеличения Уровня маржи не имеется.

В периоде 22.01.08г. до совершения спорной сделки, т.е. 07.02.08г., вышеуказанные изменения рыночных цен на акции ОАО "Сургутнефтегаз" и Уровня маржи истца не приводили к превышению Обязательств истца перед Банком над Величиной Обеспечения.

В соответствии с пунктом 28.6 Регламента Банка, если в результате изменения рыночных цен Величина обеспечения, формула определения которой приведена в пункте 28.2 Регламента, меньше суммы Обязательств Клиента, то Банк оценивает возможности Клиента (истца) исполнить обязательства, возникшие при заключении Необеспеченных сделок и Специальных сделок и/или при исполнении Банком иных распорядительных Сообщений Клиента, и которые в те момент не могут быть погашены за счет Плановых Позиций Клиента, как неудовлетворительные.

В этом случае Банк автоматически, без предварительного направления Клиенту Требования "закрыть позиции", совершает действия, предусмотренные соответствующим подпунктом 29.1 раздела 29 "Особые случаи совершения сделок Банком" Регламента, а именно подпунктом пункта 29.1 Регламента, в соответствии с которым Банк обязан закрыть все или часть открытых Позиций Клиента, т.е. совершить за счет Клиента сделки купли-продажи ценных бумаг таким образом, чтобы значение Уровня маржи стало не ниже чем нормативно установленное Банком значение для направления требования (35%).

В этой связи, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отсутствуют основания полагать, что спорные сделки совершены посредством выставления лимитированных заявок по цене заведомо ниже существовавшей на рынке, поскольку выставление банком лимитированной заявки на продажу акций не приводит к заключению сделки по этой цене. Сделка при этом заключается по рыночной цене, что подтверждается графиками изменения цены на акции ЗАО "Сургутнефтегаз" на бирже за 07.02.2008г., 11.08.2008г., 10.09.2008г., 16.09.2008 ЗАО "Фондовая Биржа ММВБ" (л.д. 135-138).

В то же время, сам клиент, совершая (в том числе опосредованно) операции на фондовом рынке, а по сути осуществляя предпринимательскую деятельность, намереваясь получить прибыль, должен принимать во внимание нестабильность фондового рынка, колебание цен, учитывать факторы риска различного свойства, что в свою очередь несет большое количество рисков материальных потерь для самого клиента (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Следовательно, с учетом специфики оборота ценных бумаг возможны не только прибыль, но и финансовые потери.

Однако, как правомерно установлено судом первой инстанции, действия ответчика при проведении торговых операций с обыкновенными акциями истца АО "Сургутнефтегаз" совершенные при аналогичных обстоятельствах 07.02.03г., 11.08.08г., 10.09.08г. и 16.09.08г. с начислением соответствующих процентов и комиссии, являются законными и обоснованными, поскольку соответствуют требованиям "Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке", утвержденных приказом ВТБ24 (ЗАО) N 203 от 30.03.07г. и Тарифам Банка, которые в силу ст. 428 ГК РФ являются для истца обязательными в связи с его добровольного присоединения к спорному договору.

В этой связи, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отсутствуют основания полагать для признания оспариваемых сделок недействительными.

Поскольку истец (клиент) не направил Банку сообщение с пометкой "ускоренное зачисление" в порядке, предусмотренном п. 15.6 Регламента, что является необходимым условием для проведения Банком ускоренного зачисление денежных средств тем же днем, апелляционный суд полагает несостоятельным довод о несвоевременном зачислении 22500 руб., внесенных истцом 07.02.2009г. по приходному кассовому ордеру N 619724.

Требования о взыскании убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами являются акцессорными (дополнительными) по отношению к первому требованию, поэтому подлежат отклонению в связи с отклонением основного требования.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что для взыскания с ответчика убытков в соответствии с ст. ст. 15, 393 ГК РФ необходимо одновременное существование 3-х условий: наличие самих убытков, вины ответчика в причинении убытков и наличие между убытками и виновными действиями ответчика причинно-следственной связи.

Доводы апелляционной жалобы о том, что решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, с существенным нарушением норм материального и процессуального права, подлежат отклонению, поскольку доказательств в обоснование своей позиции истцом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ апелляционному суду не представлено.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд г. Москвы правильно применил подлежащие применению нормы материального и процессуального права, принятое решение является законным и обоснованным.

Поскольку истец является инвалидом второй группы и освобожден от уплаты госпошлины на основании ст. 333.37 НК РФ, госпошлина по делу относится на федеральный бюджет.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2009г. по делу N А40-16186/09-159-183 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий - судья:

Е.Е. Мартынова

Судьи

В.С. Гарипов О.В. Смирнов