Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2009 г. N 09АП-19208/2009

город Москва

20 октября 2009 г.

N 09АП-19208/2009 Дело N А40-48223/09-81-380

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Афанасьевой Т.К., Лаврецкой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2009

по делу N А40-48223/09-81-380, принятое судьей Демьяновой О.И.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА"

о расторжении договора подряда, взыскании основного долга по нему и договорной неустойки, а также процентов за пользование чужими денежными средствами и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой" о расторжении договора подряда, взыскании неотработанного аванса и неустойки,

при участии представителей:

истца - Антонова Е.В. (по доверенности от 20.04.2009 N 32);

ответчика - Аржанцева В.Г. (руководитель, протокол от 23.06.2009 N 6/09), Крутовского Г.С. (по доверенности от 31.03.2009 N 9), Борисова Ю.Б. (по доверенности от 31.03.2009 N 9),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой" (далее - общество "ЛидерСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА" (далее - фирма "ВЕДА") о расторжении договора подряда от 20.06.2008 N 25/08, заключенного между сторонами спора, в связи с просрочкой оплаты работ, о взыскании основного долга по этому договору в размере 1 332 754 рублей и договорной неустойки в размере 275 000 рублей, а также о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 51 977 рублей 41 копейки.

Фирма "ВЕДА" до вынесения решения по спору предъявила обществу "ЛидерСтрой" встречный иск, в котором просила расторгнуть упомянутый договор подряда от 20.06.2008 N 25/08 по причине неисполнения подрядчиком обязательства по устранению недостатков работ, о взыскании неотработанного аванса по этому договору в размере 487 792 рублей 74 копеек и договорной неустойки в размере 550 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 10.08.2009 первоначальный иск удовлетворен частично. С фирмы "ВЕДА" в пользу общества "ЛидерСтрой" взыскан основной долг в истребуемом размере, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 43 661 рубля 02 копеек. Требование общества "ЛидерСтрой" о расторжении договора оставлено без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

Судный акт мотивирован тем, что общество "ЛидерСтрой" как подрядчик выполнило принятые по договору обязательства, однако фирма "ВЕДА" необоснованно уклонилось от полной оплаты принятых работ. В связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора первоначальное исковое требование о расторжении договора оставлено без рассмотрения. Встречный иск признан судом необоснованным.

С этим решением не согласилась фирма "ВЕДА", подала апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на ошибочность вывода суда первой инстанции о надлежащем исполнении обществом "ЛидерСтрой" договорных обязательств, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

Давая объяснения в суде апелляционной инстанции, представители фирмы "ВЕДА" доводы жалобы поддержали.

Представитель общества "ЛидерСтрой" просил решение оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные участниками процесса доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене в части.

Как установлено апелляционным судом, между обществом "ЛидерСтрой" как подрядчиком и фирмой "ВЕДА" как заказчиком заключен договор от 30.06.2008 N 25/08 на выполнение работ по благоустройству и озеленению участка площадью 1,4 га, расположенного по адресу: город Москва, Варшавское шоссе, владение 13, в связи со строительством торгового комплекса "Ашан-Ленинский".

В ходе исполнения этого договора стороны спора подписали три двусторонних акта о приемке выполненных работ, составленных по унифицированной форме КС-2, на общую сумму 4 980 000 рублей.

Также на эти работы подписаны три справки о стоимости выполненных работ, составленные по унифицированной форме КС-3, на ту же общую сумму.

При этом согласно договору его цена составила не 4 980 000 рублей, а 5 550 000 рублей.

На разницу между 5 550 000 рублей и 4 980 000 рублей акты формы КС-2 и справки формы КС-3 сторонами не подписаны.

В счет оплаты выполненных работ фирмой "ВЕДА" перечислено обществу "ЛидерСтрой" 4 167 246 рублей.

Общество "ЛидерСтрой", ссылаясь на то, что выполнило все обусловленные сделкой работы, предъявило по первоначальном иску к взысканию основной долг в размере 1 332 754 рублей, исчисленный как разница между договорной ценой (5 550 000 рублей) и фактически поступившей оплатой (4 167 246 рублей).

Фирма "ВЕДА", в свою очередь, ссылаясь на то, что подрядчик не выполнил все предусмотренные договором обязательства, предъявила к взысканию неотработанный аванс, размер которого по расчету фирмы "ВЕДА" составил 487 792 рубля 74 копейки.

Суд первой инстанции счел, что фирма "ВЕДА" приняла работы без замечаний, а недостатки, на которые она ссылается, являются явными и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, в связи с чем удовлетворил первоначальный иск в части взыскания долга по оплате выполненных работ.

Апелляционная инстанция не может признать вывод суда о взыскании основного долга правильным.

Судом не учтено, что согласно предмету заключенного между сторонами спора договора (подраздел "описание основных задач" раздела "предмет договора") в круг обязательств подрядчика входило не просто выполнение, указанных в договоре работ, но и согласование этих работ во всех необходимых для сдачи объекта административных инстанциях согласно исходной документации.

В состав исходной документации (приложение N II к договору) его стороны включили заключение Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 21.01.2008 N 06-28-14844/7, которым произведена корректировка проектной документации строительства в части, касающейся рассматриваемого договора (благоустройства и озеленения), определены виды подлежащих выполнению работ, условия и порядок их проведения.

В этом заключении прямо указано на то, что приемка объекта происходит в присутствии представителя территориального органа Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы по Южному административному округу.

В данной части заключение соотносится с условиями договора, устанавливающими обязательство подрядчика провести согласование выполненных работ во всех необходимых для сдачи объекта административных инстанциях.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (сдача и приемка работ по договору строительного подряда) в предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Как следует из приложения N II к договору подряда, его предметом являлось выполнение в натуральной форме работ по компенсационному озеленению территории в связи со строительством многофункционального торгового комплекса.

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 Порядка проведения компенсационного озеленения, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 29.07.2003 N 616-ПП, контроль за выполнением работ по компенсационному озеленению осуществляет Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы. Приемку построенных объектов, где предусмотрено выполнение компенсационного озеленения в натуральной форме, осуществляет государственная комиссия, в состав которой входят представители упомянутого Департамента. Объект считается принятым, если выполнены все требования, предусмотренные в проекте компенсационного озеленения и заключении названного Департамента по проектно-сметной документации.

При таких обстоятельствах, подписанные сторонами акты формы КС-2, составленные без участия представителя Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы и не согласованные подрядчиком в этом Департаменте, не могут подтверждать факт надлежащего выполнения обществом "ЛидерСтрой" договорных обязательств, связанных с выполнением работ по компенсационному озеленению, поскольку они составлены с нарушением установленного договором и правовым актом Правительства Москвы порядка сдачи-приемки работ.

Апелляционная инстанция считает, что надлежащей сдачи работ с их согласованием в административных инстанциях подрядчик не осуществил.

Последний акт формы КС-2 подписан сторонами (как следует из справки формы КС-3, а также пояснений, данных в исковом заявлении) в ноябре 2008 года.

Осмотр объекта представителем Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы состоялся после окончания зимнего периода - весной следующего года, что обусловлено видом выполняемых по договору работ (озеленение и обустройство территории).

По результатам этого осмотра Департаментом как компетентным госорганом составлен акт от 16.03.2009 N 1102001410, согласно которому комплексное озеленение выполнено не в соответствии с заключением Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 21.01.2008 N 06-28-14844/7, который стороны настоящего спора включили в состав исходной документации по анализируемому договору подряда.

Так, заключением от 21.01.2008 N 06-28-14844/7 предусматривалась высадка 51 дерева различных пород, относящихся к IV возрастной группе, а также посадка живой изгороди из крупномерной спиреи японской.

В нарушение этих условий названного заключения в акте от 16.03.2009 N 1102001410 констатированы высадка деревьев, не относящихся к указанной возрастной группе, и кустарника, не являющегося крупномерным.

Стороны спора не отрицают то обстоятельство, что в настоящее время указанные недостатки устранены. Об этом свидетельствует и окончательный акт приемки Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 05.06.2009 N 1102003670. Недостатки устранялись заказчиком своими силами.

В настоящее время возможность проверки объема фактически выполненных обществом "ЛидерСтрой" работ и их стоимости посредством назначения по делу судебной экспертизы утрачена, так как отсутствует должные документы, позволяющие установить, какой объем работ и с каким качеством был выполнен подрядчиком на тот момент, когда заказчик приступил к самостоятельному устранению недостатков.

При этом суд не может согласиться и с мнением фирмы "ВЕДА" относительно того, что все высаженные обществом "ЛидерСтрой" деревья не отвечали установленным исходной документацией требованиям, так как в акте Департамента от 16.03.2009 N 1102001410 не отражено, что все высаженные подрядчиком деревья, а не их часть, не относились к IV возрастной группе.

При этом заключение общества "СпецПАРКСтрой" от 25.03.2009 без номера не принимается апелляционным судом в качестве доказательства некачественности всего посадочного материала, использованного обществом "ДидерСтрой", поскольку из него видно, что на осмотр не был вызван подрядчик, а причины, по которым это не было сделано, в заключении не отражены.

Акт от 09.04.2009 без номера, содержащий сведения о том, что все деревья не относились к IV возрастной группе, не является должным доказательством, так как еще к 08.04.2009, что следует из акта Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 08.04.2009 N 1102001462, ненадлежащие деревья фирмой "ВЕДА" были пересажены и претензии к ним со стороны Департаменты сняты, а потому состоявшийся после устранения недостатков (09.04.2009) осмотр деревьев не являлся надлежащим.

Сам по себе факт закупки фирмой "ВЕДА" 51 дерева не является достоверным доказательством того, что данная сделка купли-продажи была совершена исключительно с целью устранения недостатков по рассматриваемому договору подряда и не преследовала каких-то дополнительных целей по другим объектам заказчика.

Представленное в апелляционный суд заключение оценщика не является допустимым доказательством по делу, поскольку составлено спустя значительное время после устранения недостатков, которые оценщик не наблюдал.

С учетом изложенного, следует признать, что факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств подрядчиком подтвержден документально.

Однако, исходя из представленных доказательств и фактического устранения заказчиком недостатков, в настоящее время установить объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, равно как и стоимость работ по устранению недостатков невозможно.

При таких обстоятельствах, суд не может признать ни то, что, как указывает истец, недоплата по договору составила 1 332 754 рубля, ни то, что неотработанный аванс, как считает ответчик, составил 487 792 рубля 74 копейки.

В этой связи суд за недоказанностью отклоняет в данной части исковые требования по первоначальному и встречному искам.

В связи с недоказанностью факта образования задолженности по оплате работ не подлежит удовлетворению первоначальный иск в части, касающейся взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленных на сумму основного долга.

Требование общества "ЛидерСтрой" о расторжении договора подряда правильно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения на основании статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование фирмы "ВЕДА" о расторжении договора подряда удовлетворению не подлежит, так как в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не доказан тот факт, что со стороны подрядчика имели место существенные нарушения договора, то есть нарушения, которые повлекли для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

Так как договор не расторгнут, не имеется оснований для взыскания договорной неустойки, предусмотренной абзацем четвертым раздела 10 приложения N 1 к договору, которая подлежит выплате при расторжении сделки по вине одной из ее сторон.

Применение к подрядчику договорной неустойки, выплачиваемой в связи с пропуском срока устранения недостатков, как это следует из абзаца второго раздела 10 приложения N 1 к договору, возможно только в связи с несоблюдением подрядчиком требований акта обнаружения недостатков и графика устранения недостатков. В данном случае такие документы сторонами не составлялись, что исключает возможность применения договорной ответственности исходя из тех условий ее выплаты, которые стороны, действуя своей волей и в своем интересе, согласовали в договоре.

Оснований для взыскания с подрядчика договорной неустойки, выплачиваемой в связи с нарушением графика выполнения работ, предусмотренной абзацем первым раздела 10 приложения N 1 к договору, так же не имеется, так как заказчик, по сути, не оспаривая факт соблюдения подрядчиком графика выполнения работ, указывает лишь на недостатки выполненных работ.

Решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене в части, касающейся удовлетворения исковых требований по первоначальному иску.

В этой части в иске следует отказать.

В остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному и встречному искам, а также судебные издержки, связанные с рассмотрением дела в суде первой инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на понесшие их стороны.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в равных долях на истца и ответчика, так как жалоба удовлетворена только в части, касающейся первоначального иска. Не являющиеся судебными издержками расходы на оплату внесудебной оценки, выполненной по заказу ответчика, относятся на последнего.

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу следует вернуть из федерального бюджета 241 рубль 35 копеек в связи с оставлением иска без рассмотрения в части (с учетом недоплаты при подаче иска пошлины по данному неимущественному требованию о расторжении договора).

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2009 по делу N А40-48223/09-81-380 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой" основного долга, процентов и возмещения расходов по уплате госпошлины по иску.

В этой части в иске отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ВЕДА" 500 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЛидерСтрой" из федерального бюджета 241 рубль 35 копеек госпошлины по иску, перечисленной по платежному поручению от 24.04.2009 N 346.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Т.К. Афанасьева Н.В. Лаврецкая