Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 г. N 09АП-17524/2009

г. Москва

26.10.2009 г.

Дело N А40-1924/09-142-9

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.10.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009 г.

по делу N А40-1924/09-142-9, принятое судьей Дербеневым А.А.

по иску (заявлению) ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн"

к ИФНС России N 1 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Асриянц А.Р. по доверенности от 19.02.2009 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Лебедева Е.Г. по доверенности от 07.10.2009 г. N 05-12/27

УСТАНОВИЛ

ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Москве от 21.10.2008 г. N 1153 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 21.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

ИФНС России N 1 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на законность оспариваемого по делу решения Инспекции.

ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 1 по г. Москве в период с 27.03.2008 г. по 05.09.2008 г. проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременной уплаты ЕСН, правильности удержания, перечисления НДФЛ за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 15.09.2008 г. N 976 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 21.10.2008 г. N 1153 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Инспекции общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в 2005-2006 гг., в виде взыскания штрафа в размере 2 291 632 руб.; по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы за 2005-2006 гг. иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм ЕСН в размере 4 583 264 руб.; доначислен ЕСН за 2005-2006 гг. в общем размере 22 916 322 руб. и соответствующие пени; обществу предложено произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ за 2005-2006гг., а также удержать доначисленную сумму налога в размере 11 458 162 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений п. 4 ст. 226 НК РФ и перечислить налог в бюджетную систему Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое по делу решение налогового органа является незаконным, а требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что в рамках выездной налоговой проверки установлена "схема" с участием ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" и его подрядчика ООО "Технострой-5" по привлечению и использованию иностранной рабочей силы, направленная в уход от налогообложения по ЕСН и НДФЛ. К указанному выводу Инспекция пришла на том основании, что ООО "Технострой-5" и организации, которым в дальнейшем подрядчик перечислял денежные средства, поступившие от заявителя, в налоговой и бухгалтерской отчетности не отражали их в составе доходов от реализации, что свидетельствует о минимизации налоговой базы по налогу на прибыль и НДС ООО "Технострой-5". Кроме того, поскольку в указанный период на ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" были оформлены разрешения на привлечение иностранной рабочей силы (граждане Сербии и Черногории, а также Боснии и Герцоговины), налоговый орган пришел к выводу, что именно заявитель осуществлял выплату заработной платы физическим лицам-работникам, осуществлявшим строительство на объектах заявителя, в связи с чем обществу был доначислен НДФЛ и ЕСН за 2005-2006 гг. исходя из среднего уровня заработной платы в строительной сфере, определенной на основании данных органов статистики.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" в проверяемый период в качестве заказчика были заключены договоры подряда с организацией ООО "Технострой-5".

Согласно ст. 226, ч. 1 ст. 235 НК РФ обязанность по удержанию НДФЛ как налогового агента и уплате ЕСН как налогоплательщиком возникает в связи с осуществлением выплат физическим лицам заработной платы за осуществление трудовой деятельности.

В нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ, налоговый орган не представил суду доказательств осуществления налогоплательщиком выплат иностранным гражданам.

Налоговым органом не было учтено, что в соответствии с договорами подряда, заключенными между ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" и ООО "Технострой-5" обязанность по обеспечению строительства работниками и оплате их труда была возложена на ООО "Технострой-5".

Данная норма соответствует требованиями ст. 740, 745 ГК РФ обеспечение строительства материалами и рабочей силой возлагается по общему правилу на Подрядчика.

Проведя проверку отношений между ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" и ООО "Технострой-5", налоговый орган пришел к выводу, что указанные договоры носили реальный характер, что работы по договорам подряда были выполнены силами ООО "Технострой-5", за что последнему было выплачено соответствующее вознаграждение, доначислений по налогу на прибыль и НДС в связи с установленным реальным характером отношений между контрагентами произведено не было.

В этой связи, вывод налогового органа об осуществлении заявителем выплат физическим лицам противоречит выводам самого же налогового органа о реальности подрядных отношений между обществом и ООО "Технострой-5".

Что касается доводов налогового органа в отношении подрядчика ООО "Технострой-5", то сама по себе неуплата субподрядной организацией платежей по НДФЛ и ЕСН не означает автоматической обязанности по возложению данных сумм налогов на заявителя.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О и п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности, что означает в том числе, что налогоплательщик не несет ответственности за действия своих контрагентов либо иных лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты налогов.

При указанных обстоятельствах какие-либо нарушения налогового законодательства, которые были установлены налоговым органом в отношении ООО "Технострой-5" не являются основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности и доначисления налога при недоказанности факта осуществления выплат физическим лицам.

В обоснование своей правовой позиции в части правомерности доначисления НДФЛ и ЕСН налоговый орган указывает на то, что заявитель получал в спорный период разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.

Вместе с тем, как видно из материалов дела и не опровергнуто Инспекцией, данные иностранные граждане привлекались ООО "Технострой-5" для выполнения строительно-монтажных работ на объектах заявителя в соответствии с п. 5.2.5. заключенных с субподрядчиком договоров, возложивших на общество обязанность оплатить все затраты на получение разрешений на работу иностранным рабочим, стоимость авиабилетов, их проживание в гостиницах и доставку на стройплощадку.

Ссылки налогового органа на невозможность передачи работников, привлеченных одним работодателем, для работы у другого работодателя, не доказывает факта осуществления заявителем налоговых выплат в пользу иностранных граждан и, соответственно, возникновения соответствующих налоговых обязательств.

Ответственность за нарушение миграционного законодательства (в части передачи иностранных работников иным работодателям) предусмотрена ст.ст. 18.15, 18.16 КоАП РФ, однако привлечение к ответственности по данным статьям не входит в компетенцию налогового органа и, тем более, не порождает каких-либо налоговых последствий в отношении данных сотрудников.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган не доказал факта осуществления налогоплательщиком выплат иностранным гражданам.

В обоснование оспариваемого решения и доводов апелляционной жалобы Инспекция также указывает на то, что на основании разрешения на привлечение иностранной рабочей силы от 04.05.2005 заявителю было разрешено привлечь 253 работника на срок по 27.04.2006, по аналогичному разрешению от 23.05.2006 - 203 работника сроком по 21.05.2007.

При вынесении оспариваемого решения налоговый орган исходил из следующего:

в 2005 году на заявителя работало 250 иностранных работников (253 по разрешению минус 3, на которых Заявитель сдавал отчетность) и получало от Заявителя зарплату в период с 04 мая 2005 года по 31 мая 2005 года;

в 2006 году на заявителя работало 250 работников (до 27.04.2006 по разрешению от 2005 года), а затем 200 иностранных работников (с 23 мая 2006 года, 203 по разрешению минус 3, на которых заявитель сдавал отчетность) и получало от Заявителя зарплату в период с 01.01.2006 г. по 27.04.2006 г. и с 23.05.2006 г. по 31.12.2006 г. соответственно.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы Инспекции незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 20 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 г. N 681 каждый иностранный гражданин для работы на территории Российской Федерации обязан получить разрешение на работу, которое выдается в пределах лимитов, установленных Разрешением работодателя на привлечение иностранной рабочей силы.

В рамках налоговой проверки налоговым органом были истребованы документы о получении иностранными работниками разрешений на работу по Разрешениям на привлечение иностранной рабочей силы, которые выдавались в 2005 и 2006 гг. заявителю.

Данные о всех привлеченных работниках налоговый орган свел в Приложение N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 08.09.2008 (т. 1, л.д. 32-44).

Анализ указанных в Приложении данных позволяет сделать следующие выводы.

По 2005 году

На основании разрешения на привлечение иностранной рабочей силы от 04 мая было выдано 141 разрешение на работу.

Указанные разрешения были выданы работникам, указанным в следующих позициях Приложения N 1 к акту выездной проверки:

2, 4, 6, 9, 11, 13, 15, 21, 25, 32, 38, 41, 51, 60, 62, 65, 67, 73, 75, 77, 84, 90, 92, 94, 100, 104, 109, 112, 117, 121, 124, 128, 138, 141, 144, 148, 151, 161, 165, 171, 175, 181, 183, 187, 190, 193, 198, 201, 205, 209, 213, 218, 222, 225, 227, 230, 232, 236, 239, 241, 245, 248, 252. 254. 256, 258, 261, 264, 267, 271, 275, 280, 282, 287, 290, 293, 295, 302, 306, 309, 312, 315, 317, 319, 321, 326, 330, 335, 338, 344, 355, 357, 360, 363, 366, 373, 375, 379, 386, 391, 393, 395, 399, 401, 405, 407, 410, 415, 417, 419, 422, 424, 426, 428, 431, 433, 435, 436, 445, 447, 449, 451, 453, 456, 457, 460, 463, 466, 468, 472, 475, 482, 486, 489, 492, 501, 503, 512, 514, 516, 518, итого 141 человек.

При этом, как следует из акта проверки, указанные разрешения на работу были выданы не 04.05.2005 г., а 30.05.2006 г. и позже (по отдельным работникам).

Таким образом, при расчете налоговых претензий налоговый орган неправомерно не учел, что всего по Разрешению от 04.05.2005 г. было выдано 141 разрешение на работу (а не 253), в том числе генеральному директору общества Иову Якшичу, исполнительному директору Лишке Иосипу и главному бухгалтеру Николичу Славице, которые действительно работали на заявителя и которым обществом выплачивалась заработная плата.

Кроме того, налоговый орган исчислял зарплату работникам с 04.05.2005 г., хотя разрешения на работу были получены 30.05.2005 г. (а по многим работникам - еще позже).

Учитывая изложенное, оспариваемое решение является незаконным, основанным на несоответствующих действительности и неподтвержденных документально сведениях.

По 2006 году

В период с 01.01.2006 по 27.04.2006 действовало разрешение на привлечение иностранной рабочей силы от 04.05.2005, по которому было выдано 141 разрешение на работу.

Налоговый орган, доначисляя налог, также исходил из 253 сотрудников, то есть по квоте, установленной Разрешением от 04.05.2005.

Поскольку по разрешению от 04.04.2005 было выдано не 253 разрешения на работу, а только 141 (включая разрешения на генерального директора, исполнительного директора и главного бухгалтера), оспариваемое решение в указанной части незаконно.

В период с 23 мая 2006 года до конца 2006 года действовало Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, которой установлена квота на привлечение иностранных работников в размере 203 человек.

Однако, как следует из Приложения N 1 к акту выездной проверки, по Разрешению от 23.05.2006 было выдано только 113 разрешений на работу, а именно следующим лицам, указанным в соответствующих позициях Приложения N 1:

7, 10, 16, 19, 22, 23, 27, 30, 33, 34, 39, 42, 44, 46, 52, 63, 68, 70, 76, 79, 81, 82, 86, 88, 95, 97, 99, 102, 105, 107, 110, 113, 115, 118, 122, 125, 129, 130, 133, 134, 136, 142, 145, 146, 152, 156, 162, 164, 166, 172, 176,178, 185, 188, 191, 194, 199, 202, 204, 206, 210, 214, 216, 219, 221, 223, 228, 233, 242, 243, 249, 250, 253, 259, 262, 265, 268, 269, 276, 278, 283, 288, 291, 296, 297, 298, 303, 307, 313, 318, 320, 322, 327, 328, 331, 333, 336, 339, 340, 341, 342, 345, 347, 349, 353, 356, 358, 361, 364, 367, 368, 370, 374, итого ИЗ человек, включая Якшича Иову, Лишку Йосипа и Николича Славича - работникам, которым заявитель уплачивал заработную плату.

Правомерность позиции налогоплательщика подтверждается Письмом ФНС России N 19/1481 (т. 3 л.д. 144-149), полученным по запросу налогового органа.

Из указанного письма следует, что в установленном порядке выдавалось разрешение на привлечение иностранной рабочей силы от 23.05.2006, в рамках которого были выданы разрешения на работу иностранным гражданам (всего по списку 113 человек).

Учитывая изложенное, оспариваемое решение является незаконным, основанным на несоответствующих действительности и неподтвержденных документально сведениях.

Таким образом, решение налогового органа не подтверждается фактическими обстоятельствами дела, что в соответствии со ст. 100, 101 НК РФ является основанием для признания его недействительным.

Следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что при проведении налоговой проверки проверяющими не были учтены положения международных договоров, регулирующих вопросы налогообложения иностранных граждан.

Согласно Конвенции между Правительством Российской Федерации и Союзной Республики Югославия от 12.10.1995 г. установлены специальные режимы налогообложения доходов, полученных при работе на строительных объектах. Письмом ФНС РФ от 08.08.2007 подтверждена преемственность Сербии и Черногории по указанной Конвенции.

В силу п.п.. 1 п. 3 ст. 15 Конвенции независимо от предыдущих положений Конвенции, вознаграждение, получаемого резидентом Договаривающегося государства (в данном случае - Сербии и Черногории) облагается налогом только в этом государстве, если вознаграждение выплачивается в отношении работы по найму, осуществляемой в другом Договаривающемся государстве (т.е. в России) в связи со строительной площакой или строительным или монтажным объектом в течение восемнадцатимесячного периода, во время которого такая площадка или объект не образуют постоянного представительства в этом государстве.

В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что иностранные граждане, привлекавшиеся на работу заявителем, привлекались для работы на строительных объектах. При этом, совокупный срок их работы менее 18 месяцев на каждом из строительных объектов.

В соответствии с Разрешениями на работу (т. 5, л.д. 1-66) подавляющее большинство работников, в отношении которых получались разрешения на строительство, являются гражданами Республики Сербия и Чергонория.

Таким образом, в соответствии с Конвенцией, доходы, которые могли быть получены гражданами Сербии и Черногории на строительных объектах ООО "ГлавСтройДизайн" либо ООО "Технострой-5", должны облагаться подоходным налогом в Сербии и Черногории, а не в Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое по делу решение налогового органа является незаконным, не соответствует НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009 г. по делу N А40-1924/09-142-9 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин Н.Н. Кольцова